裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第187號刑事判決
裁判日期：民國97年04月01日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第187號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第3671號中華民國97年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度撤緩偵字第285號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係中華民國後備軍人，原設籍高雄縣○○鎮○○○路○○○巷○號6樓，竟意圖避免召集處理，於不詳時間遷出上開住所，無故不依規定申報，致使高雄縣後備指揮部所發，指定其應於民國95年8月23日，前往高雄縣岡山鎮岡山基地（金陵營區）陸軍工兵學校報到之教育召集令，由其母親 蕭絹 簽收後無法轉交與被告，認被告觸犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款罪嫌。
二、公訴人認被告觸犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款罪，係以被告於偵訊中之供述、證人蕭絹於警詢中之證述、高雄縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、教育召集令受領回執、高雄縣後備指揮部教點召歷史資料為論罪依據。訊據被告甲○○固不否認外出謀職，未依規定遷移申報戶籍，致未依規定報到教育召集，惟否認逃避教育召集；辯稱：「我雖有遷出上開戶籍地，然目的並非要逃避教育召集，而是要到外地工作所致，且因為租屋處之房東不同意我將戶口將入，才沒有申報」、「我沒有逃避兵役的意圖，我因為工作的關係而沒有住在戶籍地，所以沒有去申報，也沒有與家人的聯絡，那時候我沒有拿錢回家，沒辦法跟母親交代，所以都不敢與家人聯繫」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816號及76年台上字第4986號判例可資參照。
四、經查：㈠按後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無
故不依規定申報者，處1年以下有期徒刑，拘役或科新臺幣
9萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款定有明文；又後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第5條或第6條科刑，同條例第10條第3項亦定有明文；是依前開法條規定，本條例第10條第
3項規定「以避免召集論」須以犯第1項之罪為前提，亦即行為人仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。申言之，妨害兵役治罪條例第6條第1項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，其「意圖」乃避免教育召集之特定意圖，同條例第10條第1項之「意圖」，則係避免任何一種或數種召集均屬之，故行為人若未依規定申報遷移之新住處，而係出於避免任何召集或某一教育召集以外之召集，致教育召集令無法送達，依該條例第10條第3項即可以意圖避免（教育）召集論，而依同條例第6條第1項科刑，而無庸另行證明第6條第1項之避免教育召集之特定意圖，此為第10條第3項立法意旨及實益之所在。故第10條第3項之「以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑」之「意圖」應係指第5條、第6條針對特定召集加以避免之意圖，與同條第
1項之「意圖」未限於針對何種召集之情形自有不同。故第10條第3項之適用自應以犯同條第1項之罪，即有該第1項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題，要難以此條例第10條第3項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。經查，被告係高雄縣後備指揮部列管之後備軍人，原設籍在高雄縣○○鎮○○○路○○○巷○號6樓，嗣因遷出上開居住處所，致使高雄縣後備指揮部所發，指定應於95年8月23日，前往高雄縣岡山鎮陸軍工兵學校報到之F000000-000號教育召集令，經依上址將教育召集令送達證人蕭絹，然因被告遷移不明而無法代為轉交與被告等情，業據證人蕭絹於警詢中陳述明確，並有高雄縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、教育召集令受領回執、高雄縣後備指揮部教點召歷史資料附卷可稽，且為被告所不否認，是被告遷出上開戶籍地後，未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達之事實，堪以認定。
㈡關於被告有無避免召集處理之意圖，而符合妨害兵役治罪條
例第10條第3項、第1項第3款之罪之主觀構成要件，查後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可能，並非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以被告明知或應知有此申報義務而未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖。況教育召集屬於短期召集，本件教育召集期間僅3日（此有前開移送書可稽），而一般人非有特殊因素，通常不致僅為避免為期3日之教育召集即故意遷離居住處所，且甘冒刑事責任不依規定申報。再佐以我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。被告否認逃避教育召集；辯稱：「我雖有遷出上開戶籍地，然目的並非要逃避教育召集，而是要到外地工作所致，且因為租屋處之房東不同意我將戶口將入，才沒有申報」、「我沒有逃避兵役的意圖，我因為工作的關係而沒有住在戶籍地，所以沒有去申報，也沒有與家人的聯絡，那時候我沒有拿錢回家，沒辦法跟母親交代，所以都不敢與家人聯繫」等語。尚非不能採信，其遷移住居所，未依規定申報，並非基於「逃避教育召集」之意圖。
㈢依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。公訴人認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。
五、原審為被告無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無確切事證以實其說，參酌最高法院91年度台上字第5846號判決意旨：
「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」之意旨，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國97年4月1日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年4月1日
書記官彭筱瑗