裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴字第259號刑事判決
裁判日期：民國102年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決000年度訴字第259號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林晉宏選任辯護人吳春生律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第917號、102年度偵字第1416號），本院判決如下：
主文林晉宏犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑叁年陸月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、林晉宏明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第3項所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，先後於如附表各編號所示之時間、地點，販賣愷他命毒品與 賴紋 永、 劉正 浩等人。 嗣經警 依法對上開行動電話聲請通訊監察並執行後，於102年1月23日8時26分許，持本院核發之搜索票，並經林晉宏之同意，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之住所及位於高雄市○○區○○路○○○巷○號4樓之工地居所執行搜索，扣得林晉宏所有且供其為本案犯罪所用之門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1張），因而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人 賴紋永 、 劉正浩 於偵查中所為之陳述，業經具結，且被告及其辯護人復未釋明上列證人於偵查中之證述有何顯不可信之情況，故上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自均有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力，必符合上開例外規定時，始具有證據能力。刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。查本件證人賴紋永、劉正浩於司法警察調查中所為之陳述，與審判中並不相符，審酌此2位證人經員警詢問後，業經其簽名，確認筆錄記載內容無訛，且於法院審理中，並未表示有遭員警不法取供情事，足認其警詢之陳述具有任意性，參酌販賣毒品罪刑甚重，警詢過程當時，被告並未在場，較不易因人情壓力，有所顧忌，而迴避不利被告之陳述，且證人賴紋永、劉正浩於偵訊中所稱毒品交易之時間、地點、金額，與其警詢所述均屬相符，是其等於警詢中既無來自被告、員警或其他外力之干擾及壓力，應無虛偽不實，足認其等警詢中之證述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開說明，自具有證據能力。
三、刑事訴訟法第165條之1第2項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。此於被告或訴訟關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本案卷附之監聽譯文，被告、辯護人俱不否認該譯文真實性，此部分既經本院於審理時依法踐行文書證據之調查，自有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及其辯護人就證人賴紋永、劉正浩於警詢之陳述主張無證據能力，偵查中之證述主張未經對質詰問不同意作為證據外，就其餘本院所引用下列被告以外之人於審判外所為之陳述，均表示無意見，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊之被告矢口否認有何販賣第三級毒品之行為，辯稱：我沒有販賣愷他命給賴紋永、劉正浩，我常跟賴紋永電話聯絡是聊要去他家找他，而劉正浩是我表哥，我平常也會跟他電話聯絡，叫他來載我一起出去玩云云。惟查：
㈠附表編號1至6之犯罪事實（販賣與賴紋永之部分）⒈證人賴紋永於附表編號1至6所示之時間、地點，以附表所
示之交易方式及價額，向被告購買如附表各編號所示數量之愷他命，並當場銀貨兩訖之事實，業據證人賴紋永於警詢中證述明確（警卷第63頁反面至第68頁）。其於偵查中另結稱：我不是買新臺幣（下同）500元就是買1,000元的愷他命，我不是跟被告合資購買，也不是委託被告去跟別人購買，我是直接找他購買等語（102年度偵字第917號偵卷〈下稱
917號偵卷〉第40頁至第43頁）。⒉再佐以賴紋永持用之行動電話門號0000000000號（B男）與
被告持用之行動電話門號0000000000號（A男）之通聯譯文，監聽譯文內容顯示如下：
①101年12月7日18時55分之通訊監察譯文：
B男：喂。
A男： 哥阿 ，對不起剛睡醒。
B男：在家。
A男：好啦。
②101年12月7日19時04分之通訊監察譯文：
B男：喂。
A男：喂。
B男：哈。
A男：筒。
③101年12月8日11時49分之通訊監察譯文：
A男：喂，我在中華電信這裡繳電話費。
B男：中華電信你家哪？A男：對對對。
B男：在你們那邊。
A男：對對。
B男：你差不多要多久？A男：差不多騎過去差不多幾個紅綠燈就到了。
B男：好。
④101年12月10日19時17分之通訊監察譯文：
A男：我快要？B男：你開車嗎？A男：我快要到了。
⑤101年12月10日19時19分之通訊監察譯文：
B男：喂。
A男：我騎機車呢。
B男：ㄚ...A男：我快到了。
B男：到那裡了？A男：我到了。
⑥101年12月11日16時07分之通訊監察譯文：
A男：喂。
B男：你剛剛打電話給我嗎？A男：我剛睡醒。
B男：阿你真的好命，一天嗎睡十幾個小時？A男：笑...。
B男：半夜你也不可能1、2點就睡了。
A男：你要不要來買菜？沒有去買吧！B男：5點才有出門。
A男：要不你要出門時，再打電話給我。
B男：阿...。
A男：你出門再打給我啦。
B男：阿你沒有辦法出來嗎？A男：我現在騎機車。我過去好啦。
B男：你到的時候，不要在窗戶旁，在路上。
A男：好。
B男：你在窗戶旁的時候，人家在燒開水見到，會感覺怪怪的
，你聽懂嗎？A男：好。
⑦101年12月11日17時02分之通訊監察譯文：
A男：喂。
B男：你在那裡？A男：我現在剛要從潮州回去的路上，要不我等一下過去你家。
B男：阿？A男：我回去再過去你家。
B男：好。
⑧101年12月11日18時22分之通訊監察譯文：
A男：喂。
B男：還沒有出來嗎？A男：我快要到新埤。
B男：哦...哦，你直接到家裡來？A男：是。
B男：要打電話哦。
A男：好。
⑨101年12月11日18時59分之通訊監察譯文：
B男：阿。
A男：我到紅綠燈這裡。
B男：什麼紅綠燈？那裡紅綠燈？A男：你在你說的那裡等我。
B男：你等一下來。
⑩101年12月13日21時15分之通訊監察譯文：
A男：喂。
B男：喂。
A男：我過去了。
B男：多久會到？A男：現在嗎？B男：是的。
A男：好阿。
B男：大約多久會到？A男：五分鐘。
B男：好。
⑪101年12月15日11時40分之通訊監察譯文：
A男：喂。
B男：到了呢。
A男：好。
⒊上開監聽譯文有通聯調閱查詢單2紙（警卷第81頁、第82頁
）、屏東縣政府警察局潮州分局偵查隊通訊監察譯文表在卷可查（警卷第85頁至第93頁）。於上揭⑥之通訊中，A男曾說「你要不要來買菜？沒有去買吧！」，接下來B男又提醒
A男說「你到的時候，不要在窗戶旁，在路上」、「你在窗戶旁的時候，人家在燒開水見到，會感覺怪怪的」，被告並非販賣蔬菜之商家，證人賴紋永尚且提醒被告前來時不要在窗邊被人家看到會感覺奇怪，兩人間顯非正當買賣交易，「買菜」一詞確有可疑為毒品交易之代號。另買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，依上揭①至⑤、⑦至⑪通聯譯文中之對話內容，被告與賴紋永之通訊僅有簡短幾句告知目前人在何處、多久到達之對話內容後即結束通話，均與一般正常通訊情形明顯有異，顯係彼此已有默契而以此含混語意溝通。
⒋又證人賴紋永既已就其與被告交易之時間、地點、毒品種類
及價額均證述詳盡，復與上開通訊監察譯文一致，所言應非子虛。其復於本院審理時證稱：我用我的手機打被告的手機與被告聯絡，說我要找他就是要跟他買毒品，我在警詢、偵查所述都實在，我本來是找另一個人買愷他命，那個人叫我以後找被告拿，所以後來我就改找被告買了等語（本院卷第51頁至第52頁反面）。而被告亦陳述其與證人賴紋永並無仇恨怨隙，衡情證人賴紋永亦無刻意誣陷被告之意圖，是其前揭於警詢及偵查中所證上開通聯紀錄均係和被告聯絡交易毒品之事，並於附表編號1至6所示之時、地，為毒品交易之事實，應為可採。另公訴意旨認附表編號3之交易金額為1,
000元，惟依據前揭譯文所示，尚難認定本次交易金額為
500元或1,000元，證人賴紋永雖曾於警詢時證稱該次購買金額為1,000元，然於同日偵訊中卻證稱：這次我們是約在屏東縣 佳冬鄉 的全家超商交易，我不是買500元就是買1,00
0元，我記不清楚價錢等語（917號偵卷第42頁），是證人亦無法確認該次購買金額究為500元抑或是1,000元，另證人於本院審理時曾證稱：我一天吸食1次愷他命，1次約50
0元的量，每次跟被告買不是500元就是1,000元，如果我買1,000元的話，這個量我可以吃兩天等語（本院卷第53頁、第54頁反面），而證人既於101年12月10日（附表編號3）及101年12月11日（附表編號4）連續兩天均有向被告購買愷他命，參酌其前開於本院審理中之證述，應認其101年12月10日購買之金額係500元為是，公訴意旨此部分容有誤認，應予更正。
㈡附表編號7至11之犯罪事實（販賣與劉正浩之部分）⒈證人賴紋永於附表編號1至6所示之時間、地點，以附表所
示之交易方式及價額，向被告購買如附表各編號所示數量之愷他命，並當場銀貨兩訖之事實，業據證人劉正浩於警詢及偵查中均證述明確（警卷第140頁至第145頁、917號偵卷第131頁至第133頁）。
⒉再佐以劉正浩持用之行動電話門號0000000000號（B男）與
被告持用之行動電話門號0000000000號（A男）之通聯譯文，監聽譯文內容顯示如下：
①101年12月7日19時05分之通訊監察譯文：
B男：你在哪裡？A男：我要過去了。
B男：哈...。
A男：我要過去了..②101年12月9日13時20分之通訊監察譯文：
B男：喂。
A男：喂，你在哪裡？B男：你的後面，王廟後面。
A男：太空冰城後面嗎？B男：王廟後面，太空冰城後面。
A男：王廟後面是在哪裡？B男：王廟，我在王廟後面。
A男：三山國王廟後面嗎？B男：不然在哪裡。
A男：雞巴，你爸在運動公園這裡。
B男：我不能騎到那裡啦。
A男：你爸用走的。
B男：什麼運動公園哪裡。
A男： 馮凱 他家這裡。
B男：那裡喔，等我一下，雞巴。
③101年12月9日13時23分之通訊監察譯文：
A男：喂。
B男：喂。
A男：我看見你了，我看見你了。
B男：喂。
A男：我看見你了。
B男：你在哪裡？A男：巷子這裡。
B男：你在哪裡？A男：巷子裡。
B男：什麼？④101年12月11日18時01分之通訊監察譯文：
B男：喂。
A男：喂。
B男：我到家了，阿你在那裡？A男：好啦？B男：佳我現在要找你，我等一下要。
A男：我過去找你。
⑤101年12月11日18時05分之通訊監察譯文：
A男：喂。
B男：我到了呢。
A男：喔...好好。
⑥101年12月12日19時14分之通訊監察譯文：
A男：喂。
B男：我在後面了。
A男：好啊，我下來了...。
B男：好。
⑦101年12月19日17時28分之通訊監察譯文：
A男：喂。
B男：我到了。
A男：好。
⒊上開監聽譯文有通聯調閱查詢單2紙（警卷第162頁）、屏
東縣政府警察局潮州分局偵查隊通訊監察譯文表在卷可查（警卷第85頁至第93頁）。毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，已如前述，參諸上揭監聽譯文內容，證人劉正浩以電話撥打給被告時，均僅係詢問對方當時所在位置，或告知對方已到等語，而未有其他談論即結束對話，此與一般正常生活之通訊內容明顯有別，顯示雙方有一定默契，無須多加言語均能意會瞭解欲為何事。此等簡單對話，被告與證人劉正浩之間以隱喻性言詞即可相互溝通、瞭解，事先如無毒品交易之合意，何克臻此？是本件譯文雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，但亦足認其二人間就買賣毒品有十足之默契，彼此間通話內容隱晦，顯係為規避查緝毒品之交易聯繫典型，因此，上開譯文內容，已足資佐證證人劉正浩於警詢、偵查中所稱此均係其向被告購買愷他命之事實，堪以採信。又證人劉正浩與被告間係親表兄弟關係，雖被告陳述其與證人劉正浩有手機電話費之金錢糾紛，但並無稱尚有其他仇恨怨隙（本院卷第9頁反面），衡情證人劉正浩應無自陷已於偽證罪，而刻意構詞誣陷被告於販賣毒品重罪之理，且證人劉正浩於警詢時，經員警逐一提示通訊監察譯文，其檢視後，對於有些譯文內容即表示係其與被告相約出去玩或欲談論私人事情，並非交易毒品，其既能清楚證稱各次取得愷他命之經過，顯非在誘導下之自發性證述，復於同日偵訊中，經檢察官再次提示通訊監察譯文，亦為相同之證述，更可證其證詞之可信性。故證人劉正浩於警詢、偵查中證稱有於附表編號7至11所示之時、地，與被告以上開行動電話聯繫，並為毒品交易之事實，應為可採。
⒋證人劉正浩固於本院審理時證稱：我沒有跟被告買過愷他命
，我打電話給他都是在聊天，在警察局時是警察叫我指認被告的，有暗示我說哪一通可能是販賣毒品云云。然其於本院審理時既證稱：我平常打電話給被告就是純粹聊天，聊出去玩、唱歌，我很少找被告出去玩（本院卷第56頁），惟依據其與被告間之之通訊監察譯文整體觀之，其通話內容簡短，並無閒聊之內容，且相約見面之頻率頻繁，顯與證人劉正浩於本院審理中之證述不符，且其警詢之證述具有特別可信性之情況，已如前述，於偵訊時，經具結後又再為同一之證述，已足確保證人劉正浩上開於警詢、偵訊時所為不利於被告之證詞憑信性，其於本院審理時翻易前詞而更為上開有利於被告之證述，非無可能為臨訟虛捏、袒護被告之語，不足採信，亦無從據此為有利被告之認定。
二、按販賣第三級毒品，可處5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且愷他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，並帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足；且愷他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告交付第三級毒品愷他命與賴紋永、劉正浩等人，均同時向其等收取價金，被告倘無利可圖，豈可能甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險而販賣毒品，故其主觀上有營利意圖至為明確。
三、綜上，被告前揭辯稱無販賣愷他命與賴紋永、劉正浩等人云云，均屬飾卸之詞，並非可採。此外，復有屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等資料在卷可佐。本案事證明確，被告前開販賣第三級毒品愷他命之犯行均堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之
第三級毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。本件並無積極證據證明被告上開販賣愷他命犯行前所持有愷他命之純質淨重各達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項（即持有第三級毒品達一定數量罪）規定之問題，再毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則本案被告自不產生持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題。又被告所犯如附表所示之11罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡另被告就上開所為11次販賣第三級毒品之行為，雖無視國家
對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，販賣所得每次僅500元或1,000元，販賣對象僅為證人賴紋永、劉正浩2人，所販賣之金額非鉅，獲利甚微，販賣毒品之時間不長，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，其因年輕法治觀念薄弱、思慮不周，一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第三級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告所為各次販賣第三級毒品之行為，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈢審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而
散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而為前揭11次販賣毒品犯行，其行為固不可取，應予非難，然兼念及其年輕識淺，社會歷練不足，法紀觀念欠缺，而一時失慮犯上開各罪，並考量其犯罪手段、販賣毒品之期間非長、次數、販賣之毒品數量、實際獲取之利益、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
肆、沒收㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。且按該條項規定，既採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販賣第三級毒品所得合計6,000元，雖未扣案，仍應依前開規定及說明，各於其所犯販賣毒品罪主刑項下諭知沒收，惟因各該財物均未扣案，應一併諭知如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
㈡扣案之門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1
張），為被告所有，業據其供承在卷（警卷第6頁），其用以為本案販賣第三級毒品愷他命犯行之聯繫使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該次犯行之主刑項下，分別宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告林晉宏意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別為下列編號販賣第三級毒品之行為：
㈠101年12月6日12時15分許，在賴紋永位於屏東縣○○鄉○
○村○○路○號之住處內，以1,000元之價格販賣第三級毒品愷他命與賴紋永1次（即起訴書附表編號1）。
㈡101年12月8日20時23分許，在賴紋永位於屏東縣○○鄉○
○村○○路○號之住處內，以500元之價格販賣第三級毒品愷他命與賴紋永1次（即起訴書附表編號4）。
㈢101年12月9日13時19分許，在賴紋永位於屏東縣○○鄉○
○村○○路○號之住處內，以1,000元之價格販賣第三級毒品愷他命與賴紋永1次（即起訴書附表編號5）。
㈣101年12月16日18時12分許，在賴紋永位於屏東縣○○鄉○
○村○○路○號之住處內，以500元之價格販賣第三級毒品愷他命與賴紋永1次（即起訴書附表編號10）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨可供參照。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以證人賴紋永之於警詢、偵查中之證述及通訊監察譯文為其論據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：我沒有販賣愷他命給賴紋永等語。經查：
㈠上開公訴意旨㈠之部分（即起訴書附表編號1）
證人賴紋永雖於警詢及偵查中證稱：我有於101年12月6日12時15分許以行動電話先與被告聯繫，我向他購買1,000元之愷他命，由被告騎機車送到我家，在窗戶邊將愷他命遞交給我等語（警卷第64頁、917號偵卷第41頁）。惟證人賴紋永於警詢、偵查及本院審理中均曾證稱：我的綽號是「哥仔」，被告會這樣稱呼我（警卷第64頁、917號偵卷第41頁、本院卷第52頁反面）。而證人賴紋永持用之行動電話門號0000000000號（B男）與被告持用之行動電話門號0000000000號（A男）於101年12月6日12時15分許之通訊監察譯文如下：
B男：哥、你在家嗎？A男：是。
B男：我洗臉後再到你家。
A男：好。
本院審酌上開對話內容與證人賴紋永證稱被告與其彼此間之稱呼並不吻合，被告亦否認有此販賣愷他命之犯行，復無其他事證得加以補強證人證詞，自難使本院獲被告確有此部分販賣第三級毒品愷他命犯罪之心證。
㈡上開公訴意旨㈡之部分（即起訴書附表編號4）
證人賴紋永於警詢及偵查中證稱：我有於101年12月8日20時23分許以行動電話與被告聯繫，我向他購買500元之愷他命，由被告騎機車送到我家，在窗戶邊將愷他命遞交給我等語（警卷第64頁反面、917號偵卷第41頁）。然證人賴紋永持用之行動電話門號0000000000號（B男）與被告持用之行動電話門號0000000000號（A男）於101年12月8日20時23分許之通訊監察譯文如下：
B男：喂。
A男：我在家，過來找我啦。
B男：等一下，你在哪裡？A男：在家啦。
B男：好啊。
A男：我回來了，過來找我一下，趕快喔。
B男：好啦。
依上開譯文內容以觀，證人賴紋永與被告係相約在被告住處，並非在證人賴紋永住處，是前揭證人賴紋永所述顯與上開通訊譯文之前後脈絡所顯示之客觀情形不符，其證述內容既有此瑕疵，已難率爾採信，自難以此遽認被告有本次販賣第三級毒品愷他命與證人賴紋永一事。
㈢上開公訴意旨㈢之部分（即起訴書附表編號5）
證人賴紋永持用之行動電話門號0000000000號（B男）與被告持用之行動電話門號0000000000號（A男）於101年12月
9日之通訊監察譯文如下：⒈12時56分A男：哥啊，我要過去了。
B男：喔。
⒉13時19分A男：我在騎機車，等一下。
B男：多久？A男：有啊有啊，有機車了。
B男：你回去換機車喔？A男：對啊。
B男：你幾分鐘會到？A男：差不多5、10分鐘，騎到那裡約5到10分鐘而已。
B男：好。
⒊16時23分A男：喂。
B男：我在你們村庄呢。
A男：好。
B男：我去同樣的地點等你。
⒋17時35分B男：喂。
A男：哥兒，你有在家嗎？B男：啊。
A男：我要到你家了呢？B男：我在我家啊。
A男：在你家嗎？B男：啊。
A男：你在忙嗎？B男：收訊很差。
A男：你在忙嗎？B男：是的。誰啊。
A男：我是那個啦...，老闆說缺一樣。
B男：嗯。
A男：剛剛那個不是缺一樣。
B男：什麼？A男：啊哥，叫我拿過來給你。
B男：你說什麼，我聽不懂勒。
A男：我在外面了。
B男：我也在外面啊。
證人賴紋永於警詢時經警提示上開譯文後證稱：這是同一天我向被告購買愷他命之通話，我向他購買1小包、價值1,00
0元之愷他命，由被告騎機車送到我家，在窗戶邊將愷他命遞交給我（警卷第64頁反面至第65頁）。惟其於同日偵訊中卻證稱：上開編號1、2於101年12月9日12時56分及13時19分之通話是我向被告購買愷他命之內容，然上開編號3、4於同日16時23分及17時35分之通話內容是否係我與被告交易毒品之內容我忘記了等語（917號偵卷第41頁至第42頁）。
證人賴紋永其前後供述既扞格難入，被告亦否認此部分犯行，自難以此可信度尚有疑慮之證詞遽論被告有此次販賣第三級毒品之犯行。
㈣上開公訴意旨㈣之部分（即起訴書附表編號10）
證人賴紋永於警詢時雖證稱：我有於101年12月16日18時12分許以行動電話先與被告聯繫，我向他購買500元之愷他命，由被告騎機車送到我家，在窗戶邊將愷他命遞交給我等語；偵查中亦證稱：101年12月16日18時12分許這通電話是我打給被告，我們相約在我住處見面，我不是向他買500元就是買1,000元的愷他命，價錢我忘記了等語（警卷第66頁反面、917號偵卷第43頁）。然證人賴紋永持用之行動電話門號0000000000號（B男）與被告持用之行動電話門號0000000000號（A男）於101年12月16日18時12分之通訊監察譯文內容如下：
A男：喂。
B男：你有空了嗎？A男：我回去之後直接去你家？B男：你還沒有回來嗎？A男：到了，我待會就回來了，我直接去你家好了。
B男：你先打電話給我再講吧。
A男：好啦。
觀之上開監聽譯文對話內容，證人賴紋永雖原先欲與被告相約見面，然嗣後並無相關譯文足以佐證雙方後來確實有見面，則此次被告與證人賴紋永是否確有見面交易愷他命甚有疑義，自難以此遽認被告有本次販賣第三級毒品愷他命與證人賴紋永一事。
四、綜上所述，公訴人指被告有於上開時間、地點販賣第三級毒品愷他命與證人賴紋永之事實，此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之犯行，所舉事證尚不足以使本院形成被告有罪之心證，此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有此部分被訴販賣第三級毒品犯行，被告此部分犯罪既均屬不能證明，揆諸前揭法條及判例要旨，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中華民國102年10月25日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官陳偉達法官李佳容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月25日
書記官林佳慧附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬──────┬────┬─────────┬────────────┐│編│時間│地點│交易對象│交易方式│主文││號││││││├─┼────┼──────┼────┼─────────┼────────────┤│1│101年12│屏東縣佳冬鄉│賴紋永│賴紋永以其所持用之│林晉宏販賣第三級毒品，處│││月7日19│ 賴家村 大平路││行動電話門號093173│有期徒刑貳年捌月，扣案之│││時4分│5號││7601號與林晉宏所持│門號0000000000││││││用之行動電話門號09│號行動電話壹支（含該門號││││││00000000號聯繫後，│SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││約定於前揭時、地，│之販賣第三級毒品所得新臺││││││由林晉宏販賣價值新│幣伍佰元沒收，如全部或一││││││臺幣（下同）500元│部不能沒收時，以其財產抵││││││之愷他命與賴紋永，│償之。││││││並收取價金後完成交│││││││易。││├─┼────┼──────┼────┼─────────┼────────────┤│2│101年12│屏東縣佳冬鄉│賴紋永│賴紋永以其所持用之│林晉宏販賣第三級毒品，處│││月8日11│ 賴家村大平路 ││行動電話門號093173│有期徒刑貳年捌月，扣案之│││時49分│5號││7601號與林晉宏所持│門號0000000000││││││用之行動電話門號09│號行動電話壹支（含該門號││││││00000000號聯繫後，│SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││約定於前揭時、地，│之販賣第三級毒品所得新臺││││││由林晉宏販賣價值50│幣伍佰元沒收，如全部或一││││││0元之愷他命與賴紋│部不能沒收時，以其財產抵││││││永，並收取價金後完│償之。││││││成交易。│││││││││├─┼────┼──────┼────┼─────────┼────────────┤│3│101年12│屏東縣佳冬鄉│賴紋永│賴紋永以其所持用之│林晉宏販賣第三級毒品，處│││月10日19│ 石光村 全家便││行動電話門號093173│有期徒刑貳年捌月，扣案之│││時19分│ 利超商 附近││7601號與林晉宏所持│門號0000000000││││││用之行動電話門號09│號行動電話壹支（含該門號││││││00000000號聯繫後，│SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││約定於前揭時、地，│之販賣第三級毒品所得新臺││││││由林晉宏販賣價值50│幣伍佰元沒收，如全部或一││││││0元之愷他命與賴紋│部不能沒收時，以其財產抵││││││永，並收取價金後完│償之。││││││成交易。││├─┼────┼──────┼────┼─────────┼────────────┤│4│101年12│屏東縣佳冬鄉│賴紋永│賴紋永以其所持用之│林晉宏販賣第三級毒品，處│││月11日18│賴家村大平路││行動電話門號093173│有期徒刑貳年捌月，扣案之│││時59分│5號││7601號與林晉宏所持│門號0000000000││││││用之行動電話門號09│號行動電話壹支（含該門號││││││00000000號聯繫後，│SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││約定於前揭時、地，│之販賣第三級毒品所得新臺││││││由林晉宏販賣價值1,│幣壹仟元沒收，如全部或一││││││000愷他命與賴紋永│部不能沒收時，以其財產抵││││││，並收取價金後完成│償之。││││││交易。││├─┼────┼──────┼────┼─────────┼────────────┤│5│101年12│屏東縣佳冬鄉│賴紋永│賴紋永以其所持用之│林晉宏販賣第三級毒品，處│││月13日21│賴家村大平路││行動電話門號093173│有期徒刑貳年捌月，扣案之│││時15分│5號││7601號與林晉宏所持│門號0000000000││││││用之行動電話門號09│號行動電話壹支（含該門號││││││00000000號聯繫後，│SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││約定於前揭時、地，│之販賣第三級毒品所得新臺││││││由林晉宏販賣價值50│幣伍佰元沒收，如全部或一││││││0元之愷他命與賴紋│部不能沒收時，以其財產抵││││││永，並收取價金後完│償之。││││││成交易。││├─┼────┼──────┼────┼─────────┼────────────┤│6│101年12│屏東縣佳冬鄉│賴紋永│賴紋永以其所持用之│林晉宏販賣第三級毒品，處│││月15日11│賴家村大平路││行動電話門號093173│有期徒刑貳年捌月，扣案之│││時40分│5號││7601號與林晉宏所持│門號0000000000││││││用之行動電話門號09│號行動電話壹支（含該門號││││││00000000號聯繫後，│SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││約定於前揭時、地，│之販賣第三級毒品所得新臺││││││由林晉宏販賣價值50│幣伍佰元沒收，如全部或一││││││0元之愷他命與賴紋│部不能沒收時，以其財產抵││││││永，並收取價金後完│償之。││││││成交易。││├─┼────┼──────┼────┼─────────┼────────────┤│7│101年12│屏東縣佳冬鄉│劉正浩│劉正浩以其所持用之│林晉宏販賣第三級毒品，處│││月7日19│石光村中山路││行動電話門號092090│有期徒刑貳年捌月，扣案之│││時5分│157號後面││1527號與林晉宏所持│門號0000000000││││││用之行動電話門號09│號行動電話壹支（含該門號││││││00000000號聯繫後，│SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││約定於前揭時、地，│之販賣第三級毒品所得新臺││││││由林晉宏販賣價值50│幣伍佰元沒收，如全部或一││││││0元之愷他命與劉正│部不能沒收時，以其財產抵││││││浩，並收取價金後完│償之。││││││成交易。││├─┼────┼──────┼────┼─────────┼────────────┤│8│101年12│屏東縣佳冬鄉│劉正浩│劉正浩以其所持用之│林晉宏販賣第三級毒品，處│││月9日13│石光村中山路││行動電話門號092090│有期徒刑貳年捌月，扣案之│││時23分│157號後面││1527號與林晉宏所持│門號0000000000││││││用之行動電話門號09│號行動電話壹支（含該門號││││││00000000號聯繫後，│SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││約定於前揭時、地，│之販賣第三級毒品所得新臺││││││由林晉宏販賣價值50│幣伍佰元沒收，如全部或一││││││0元之愷他命與劉正│部不能沒收時，以其財產抵││││││浩，並收取價金後完│償之。││││││成交易。││├─┼────┼──────┼────┼─────────┼────────────┤│9│101年12│屏東縣佳冬鄉│劉正浩│劉正浩以其所持用之│林晉宏販賣第三級毒品，處│││月11日18│石光村中山路││行動電話門號092090│有期徒刑貳年捌月，扣案之│││時5分│157號後面││1527號與林晉宏所持│門號0000000000││││││用之行動電話門號09│號行動電話壹支（含該門號││││││00000000號聯繫後，│SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││約定於前揭時、地，│之販賣第三級毒品所得新臺││││││由林晉宏販賣價值50│幣伍佰元沒收，如全部或一││││││0元之愷他命與劉正│部不能沒收時，以其財產抵││││││浩，並收取價金後完│償之。││││││成交易。││├─┼────┼──────┼────┼─────────┼────────────┤│10│101年12│屏東縣佳冬鄉│劉正浩│劉正浩以其所持用之│林晉宏販賣第三級毒品，處│││月12日19│石光村中山路││行動電話門號092090│有期徒刑貳年捌月，扣案之│││時14分│157號後面││1527號與林晉宏所持│門號0000000000││││││用之行動電話門號09│號行動電話壹支（含該門號││││││00000000號聯繫後，│SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││約定於前揭時、地，│之販賣第三級毒品所得新臺││││││由林晉宏販賣價值50│幣伍佰元沒收，如全部或一││││││0元之愷他命與劉正│部不能沒收時，以其財產抵││││││浩，並收取價金後完│償之。││││││成交易。││├─┼────┼──────┼────┼─────────┼────────────┤│11│101年12│屏東縣佳冬鄉│劉正浩│劉正浩以其所持用之│林晉宏販賣第三級毒品，處│││月19日17│石光村中山路││行動電話門號092090│有期徒刑貳年捌月，扣案之│││時28分│157號後面││1527號與林晉宏所持│門號0000000000││││││用之行動電話門號09│號行動電話壹支（含該門號││││││00000000號聯繫後，│SIM卡壹張）沒收；未扣案││││││約定於前揭時、地，│之販賣第三級毒品所得新臺││││││由林晉宏販賣價值50│幣伍佰元沒收，如全部或一││││││0元之愷他命與劉正│部不能沒收時，以其財產抵││││││浩，並收取價金後完│償之。││││││成交易。││└─┴────┴──────┴────┴─────────┴────────────┘