裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年金上訴字第865號刑事判決
裁判日期：民國112年06月20日
裁判案由：違反銀行法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度金上訴字第865號上訴人即被告 林慧明 選任辯護人 孫瑋澤 律師上列上訴人即被告因違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度金訴字第239號中華民國111年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第26726號、第28707號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林慧明宣告刑部分，撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑拾月。
理由
壹、本案審判範圍之說明：刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。上訴人即被告林慧明（下稱被告）上訴書已載明原審判決量刑過重，提起上訴，且被告林慧明於本院審理時亦言明僅就原判決「量刑部分」提起上訴，此有刑事上訴理由書及本院審理筆錄在卷足憑（見本院卷第13至17頁、第178至179頁)，故本件上訴範圍僅限於原判決就被告量刑部分，其餘部分則不在上訴範圍（最高法院111年度台上字第1799號判決意旨參照）。
貳、關於被告上訴理由之論斷：
一、被告上訴意旨略以：本案經證人 謝郁琛 偵查佐到庭證述，可知被告於本案遭拘提搜索時間係108年9月23日，惟被告於000年0月間即已前往臺中市政府警察局東勢分局向偵查 佐謝郁琛 自首其從事地下匯兌犯行，雖偵查佐說係諮詢，然被告確有向警方自首其從事地下匯兌願意接受裁判之意思，並配合檢方調查，而無逃避之意思，自有自首之適用，又被告自動繳交全部犯罪所得，請依銀行法第125條之4第1項之規定減輕其刑。又依本案卷證資料中有關內政部警政署刑事警察局
解送人犯即被告 鄭宇康 報告書亦敘明警方係先拘提林慧明到案，經被告林慧明指認被告鄭宇康才是實際利用大陸帳戶將新臺幣轉成人民幣之上手等情，再由本案卷證可知被告鄭宇康晚於被告林慧明到案，顯然本案警方查獲被告鄭宇康係經由被告林慧明之供述，是以被告林慧明應有銀行法第125條之4第1項、第2項之適用。請鈞院斟酌被告涉案情節，除被告鄭宇康否認犯行外，其他坦承犯行之被告皆獲緩刑宣告，被告係因被告鄭宇康告知匯率，輾轉經手，犯罪情節與其他獲緩刑宣告之被告差不多，惟被告卻要入獄，顯有不公平之情形，被告先前只是學生比較單純，現在服役中，且需扶養子女，入獄會使家庭造成困難，其他被告均已經獲得緩刑，顯然本案對於被告而言因此入獄不符合平等原則，本案係因父親至大陸經營農場事業，惟資金未到位，致家中經濟發生變故，被告才會一時失慮從事地下匯兌貼補家用，致發生本案，請鈞院審酌被告因一時失慮，致犯本案，犯後甚有悔意，雖經減輕其刑後猶須科以1年6月以上有期徒刑，有情輕法重之虞，並有情堪憫恕之情形，請依刑法第59條之規定減輕其刑，並為被告緩刑之諭知等語。
二、本院查：㈠關於被告是否有銀行法第125條之4第1項自首及自動繳交全部犯罪所得減刑適用之認定：
⒈證人謝郁琛偵查佐於本院審理時結證稱：林慧明跟他父親於1
08年2月中旬一起來臺中市政府警察局東勢分局偵查隊，說對岸有調查一件他幫人家換錢的地下匯兌犯行涉及詐欺，希望我們幫忙做調查，因林慧明沒有辦法給我們相關資料，所以他也沒有辦法講到太細節的東西，我也不知道他地下匯兌是對誰或在哪裡，所以我們根本沒辦法做偵查。林慧明一直說大陸警方要他過去對岸做筆錄，但他說他不可能過去，他怕過去之後人身自由被限制，他說大陸警方說可不可以請我們這邊幫他調查一些證人，可是對方又不給我們任何資訊，所以我們根本無從調查。林慧明來跟我們說明上開情形，因為這只是比較偏諮詢，所以當時我們都沒有做任何登錄，也沒有製作筆錄等語（見本院865號卷第197至203頁）。足認被告係於108年2月中旬至臺中市政府警察局東勢分局偵查隊，向警方表示其幫人家換錢從事地下匯兌涉及詐欺，為內蒙
古警方找上，內蒙古警方希望其去對岸做筆錄乙事，詢問該如何是好，惟因被告該時並無提供相關資料，而無從偵查，故警方亦未就被告從事地下匯兌乙事對其製作筆錄。
⒉又原審同案被告 莊雅芬 、 林耀弘 2人係於107年12月17日前往
內政部警政署刑事警察局偵查第六隊自首並製作警詢筆錄，其中原審同案被告莊雅芬於同日警詢筆錄即已詳述其與被告林慧明從事本案地下匯兌犯行，並指認編號4之人即為被告林慧明，嗣再於108年1月29日向警方提出其與被告林慧明對話及匯款之水單，之後員警始循線查獲本案等節，此有內政部警政署刑事警察局111年4月1日刑偵六(6)字第1110032538號函暨偵查報告及被告莊雅芬、林耀弘之臺灣臺中地方法院110年度金訴字第239號判決各1份在卷可稽（見原審卷一第313頁及置於證物袋內之偵查報告與相關資料；原體卷二第79至95頁）。
⒊按銀行法第125條之4第1項前段規定：犯第125條、第125條之
2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑。係指犯銀行法第125條之罪而有所得者，除自首外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得之要件，始能依該條項規定減輕其刑。所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判。又所謂「發覺」，也非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於有確切之根據得為合理之可疑，對其發生嫌疑時，亦得謂已發覺。次按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例參照）。本案原審同案被告莊雅芬於107年12月17日前往內政部警政署刑事警察局偵查第六隊自首並製作筆錄時，即已詳述其與被告林慧明從事本案地下匯兌犯行，並指認編號4之人即為被告林慧明，嗣再於108年1月29日向警方提出其與被告林慧明對話及匯款之水單，是以警方於107年12月17日即已發覺被告林慧明犯本案犯行，已如前述，故被告林慧明於108年2月中旬再至臺中市政府警察局東勢分局向警方自承其從事地下匯兌犯行涉及詐欺，而為內蒙古警方找上，內蒙古警方希望其去對岸做筆錄乙事，因被告林慧明涉犯地下匯兌乙事已為內政部警政署刑事警察局發覺，則被告林慧明事後縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自首。是以被告林慧明以其有銀行法第125條之4第1項前段自首及自動繳交全部犯罪所得減刑適用，並無足採。
㈡關於被告有銀行法第125條之4第2項前段減刑適用：
按銀行法第125條之4第2項前段規定：犯第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。係指犯銀行法第125條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得之要件，始能依該條項規定減輕其刑。惟若無犯罪所得，因其本無所得，祇要在偵查中自白，即應認有此減刑規定之適用（最高法院108年度台上字第3339號號判決意旨可資參照）。又所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；故該自白係針對被疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院108年度台上第1549號號判決意旨參照）。經查，被告於偵查中就上開非法辦理匯兌業務之行為，業已自白不諱，而被告於本案獲得之報酬為新臺幣2萬2,418元，被告於原審審理期間，已全數繳回上開犯罪所得，此有臺灣臺中地方法院總務科贓證物復片在卷可稽（見原審卷一第263頁），是以被告上開從事地下匯兌犯行，應依銀行法第125條之4第2項前段之規定減輕其刑。
㈢關於被告是否有銀行法第125條之4第2項後段減刑適用之認定：
按銀行法第125條之4第2項規定：犯第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲
其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。經查，被告林慧明於108年9月23日在內政部警政署刑事警察局偵查第六隊製作警詢筆錄及翌（24)日在臺中市政府警察局第四分局偵查隊製作警詢筆錄暨於檢察官偵訊時，詳述原審同案被告莊雅芬將名單及帳戶給其，要求其做本案地下匯兌犯行，其收到資料後即將資料轉給被告鄭宇康，由被告鄭宇康完成水單後再回傳給其，其再將之回傳給原審同案被告莊雅芬或「LEO」，並指認被告鄭宇康之照片，又敘明其與原審同案被告莊雅芬、被告鄭宇康從事地下匯兌之數次過程，此有被告林慧明之警詢筆錄2份及偵訊筆錄1份在卷可稽（見警卷第81至87頁、第91至93頁；偵26726號卷一第551至558頁），且內政部警政署刑事警察局於108年9月23日偵辦銀行法案件，經拘提被告林慧明到案後，被告林慧明坦承被告鄭宇康才是實際利用大陸帳戶將新臺幣轉匯成人民幣之人，警方專案人員始於108年10月3日拘提被告鄭宇康到案，並至其住所搜索查扣相關證物，此有內政部警政署刑事警察局解送人犯報告書、內政部警政署刑事警察局108年10月3日偵查報告各1份在卷可稽（見偵28414號卷第3至5頁、第137至138頁），二者互核相符，足認本案確係因被告林慧明於偵查中自白，始因而查獲正犯即被告鄭宇康，是以被告林慧明上開從事地下匯兌犯行應依銀行法第125條之4第2項後段規定遞減輕其刑。
原審未依銀行法第125條之4第2項後段之規定遞予減輕其刑，即有未洽，是以被告林慧明此部分上訴所陳即屬可採。
㈣又辯護人雖主張被告應依刑法第59條減輕其刑等語，惟按刑
法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告為本案犯行時為成年人，依本案案情以觀，被告從事非法匯兌業務，對於他人之財產並未造成直接影响，惡性雖非至為重大，惟審酌被告上開犯行已依序依銀行法第125條之4第2項前段、後段之規定遞減輕其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，衡情被告所犯之上開之罪並無足以引起一般同情之客觀情狀，尚難謂有情輕法重，情堪憫恕之情事；至於被告之犯後態度、家庭及經濟狀況，由本院在法定刑內考量是否從輕量刑即屬已足，是就被告上開犯行，並無適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之餘地，是以被告此部分上訴所陳並無足採。
㈤按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1項定有明文。經查，被告前於110年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院110年度豐交簡字第548號判決判處有期徒刑2月確定，於110年10月19日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是以被告該案刑之執行完畢，既尚在五年以內，即與刑法第74條第2款所定得諭知緩刑之情形不合，自無從為緩刑之諭知，是以被告此部分上訴所陳亦無足採。㈥綜上，原判決就被告科刑部分既有未依銀行法第125條之4
第2項後段減輕其刑未洽之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告科刑部分予以撤銷改判。
參、本院科刑部分：
一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理國內外匯兌業務，經手匯兌金額非微，危害國家金融政策之推行及妨害我國金融匯款之交易秩序，實值非難，惟對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，惡性尚非至為重大，並衡酌被告對於非法辦理匯兌業務犯行坦承犯行，且已繳回犯罪所得，並於偵查中自白犯行因而查獲被告鄭宇康，犯後態度堪稱良好，另兼衡被告非法匯兌業務之期間、金額、參與之程度等，暨被告自述之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第409頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
二、被告前於110年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院110年度豐交簡字第548號判決判處有期徒刑2月確定，於110年10月19日易科罰金執行完畢，已如前述，是以被告該案刑之執行完畢，既尚在五年以內，本案即與刑法第74條第2款所定得諭知緩刑之情形不合，自無從為緩刑之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國112年6月20日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官葉明松法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳儷文中華民國112年6月21日