裁判字號：臺灣高雄地方法院89年簡上字第430號民事判決
裁判日期：民國90年05月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度簡上字第四三○號
上訴人捷利旅行社有限公司高雄分公司法定代理人乙○○被上訴人丁○○被上訴人甲○○被上訴人丙○○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月三十一日本院八十八年度雄簡字第三二三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到庭，據其以前提出之書狀與到庭所為之陳述略以：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人丁○○、甲○○、丙○○○應給付上訴人新台幣（下同）二十三萬二千一百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人與主債務人 吳志成 之和解，係上訴人對吳志成提起刑事附帶民事訴訟時，因兩造對吳志成所侵占之款項二十三萬二千一百元之金額並無爭執，遂經法官勸諭達成和解，當庭製作和解筆錄，然該和解筆錄係以原來之法律關係（侵權行為）為基礎而成立之和解，並非以他種法律關係或單純無因性之債務約束，替代原有之法律關係，本件和解係屬認定效力而非創設效力，與原有之法律關係不失其債權同一性，所附之保證亦不因而歸於消滅。
（二）吳志成與上訴人丁○○為表姊弟關係，吳志成於八十五年十月三日先進入上訴人公司任職，被上訴人丁○○、丙○○○當時即為吳志成之保證人。吳志成於八十七年五月二十一日介紹丁○○進入上訴人公司任職，因上訴人公司規定員工不得互保，故上訴人公司要求吳志成另覓保證人，吳志成遂再透過丁○○徵得丁○○之配偶即被上訴人甲○○之同意為保證人，丁○○亦依公司規定未以甲○○為保證人，而以其父母 鄭朝欲 、王 李雪花 為保證人。丁○○、吳志成皆於上訴人公司任職，復為表姊弟關係，甲○○與丁○○為夫妻，自不得對保證之事諉為不知。
（三）丁○○於原審筆錄之簽名，與吳志成保證書上之簽名以肉眼即可判斷為同一人所為，且保證書上復有丁○○之身分證號碼，顯見吳志成確已徵得丁○○同意。
（四）上訴人公司另規定，員工除需覓得保證人外，尚須員工或保證人出具不動產資力證明，吳志成於八十五年任職上訴人公司時，丁○○並傳真其坐落高雄市○○區○○路○○○號二樓房屋之八十五年房屋稅完稅證明予上訴人公司，顯見丁○○確為吳志成之保證人。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出房屋稅繳款書傳真一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人丁○○進入上訴人公司前有為吳志成作保，但進入上訴人公司後，因公司規定員工不可互保，故以前對吳志成之保證就失效了。被上訴人丁○○以前工作就一向不找配偶作保，所以找父母作保。
（二）吳志成曾找被上訴人甲○○談作保之事，但上訴人甲○○說要考慮看看，後來就沒有下文，也未簽保證書。
（三）被上訴人丙○○○並未簽保證書，未幫吳志成作保。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調閱本院八十八年附民字第四八八號卷宗。理由
一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：訴外人吳志成自民國八十五年十月四日起，擔任上訴人公司之業務員，負責旅遊業務推廣及收受承辦客戶交付之帳款，並邀被上訴人丁○○、甲○○及丙○○○為職務保證人，保證吳志成服務上訴人公司期間，絕對遵守規矩誠實服務，如有品行不端或竊盜公款公物等非法行為，被上訴人等人願負保證責任，絕無異議。詎吳志成竟於任職期間之八十七年十月五日，在上訴人公司內，基於意圖為自己不法所有之犯意，利用承辦代收客戶即訴外人 洪榮彰 購買新加坡航空公司由高雄起航，經雪梨至紐西蘭之機票票款機會，將業務上持有洪榮彰交付之機票款共計二十三萬二千一百元，變易持有為所有意思，擅自貸予友人使用或供作己花用，予以侵占入己，嗣於八十八年二月間某日，為上訴人公司發現上情，始於八十八年四月二十二日離職，吳志成部分雖經本院當庭和解，惟吳志成迄仍未清償，被上訴人三人既為職務保證人，自應負清償之責，上開和解僅具確認效力，並無創設效力，對被上訴人應負之保證責任不生影響，爰依保證契約及民法保證之法律關係，請求被上訴人給付二十三萬二千一百元，並陳明願供擔保請求宣告假執行。被上訴人則以：渠等三人均未擔任吳志成之職務保證人，上訴人所提保證書上之簽名，均非渠等三人所簽，且吳志成於八十八年八月三十一日，在鈞院與上訴人達成和解時，亦未經 過渠 等三人之同意等語置辯。
三、本件上訴人主張訴外人吳志成自民國八十五年十月四日起，擔任上訴人公司之業務員，負責旅遊業務推廣及收受承辦客戶交付之帳款，詎吳志成竟於任職期間之八十七年十月五日，在上訴人公司內，基於意圖為自己不法所有之犯意，利用承辦代收客戶即訴外人洪榮彰購買新加坡航空公司由高雄起航，經雪梨至紐西蘭之機票票款機會，將業務上持有洪榮彰交付之機票款共計二十三萬二千一百元，變易持有為所有意思，擅自貸予友人使用或供作己花用，予以侵占入己，吳志成嗣於八十八年二月間某日，為上訴人公司發現上情，始於八十八年四月二十二日離職，經上訴人起訴後，刑事部分吳志成業經本院八十八年度易字第三五六二號刑事判決判處有期徒刑七月，附帶民事訴訟則經上訴人與吳志成於本院八十八年附民字第四八八號審理中當庭達成和解，惟吳志成迄仍未清償，經上訴人聲請強制執行仍無效果之事實，業據上訴人提出刑事判決、和解筆錄各一份為證，復經本院依職權調閱本院八十八年附民字第四八八號卷宗核閱屬實，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真正。
四、本件上訴人與吳志成就本院八十八年度附民字第四八八後業務侵占案件，於八十八年八月二十三日當庭達成和解時，和解之當事人僅有上訴人與吳志成二人，被上訴人三人並未參與，此由該案件之被告僅吳志成一人，當天到庭者僅吳志成與上訴人訴訟代理人二人，和解筆錄亦僅有上訴人訴訟代理人與吳志成簽名等節可知，是以被上訴人三人並非該和解契約之當事人，上訴人亦未能舉證證明被上訴人三人有同意上開和解之情事，自無從認為被上訴人三人有對該次和解表示同意，合先敘明。次按，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文，是以依我國民法之規定，和解係具有創設之效力，原有之法律關係因和解而消滅，不再存續，和解契約當事人取得和解契約所定之權利，民法既未於上開具創設效力之和解外，另規定有僅具確認效力之和解，自應認為依我國民法所為之和解契約均具有創設效力，不因兩造所和解之法律關係是否明確而異。上訴人既未能舉證證明上訴人與吳志成另有該和解僅具確認效力，上訴人仍得依原侵權行為之法律關係向吳志成請求之約定，揆諸上開法條，自應認為上訴人與吳志成間原有之侵權行為法律關係，業已因和解而消滅。上訴人主張被上訴人三人為吳志成之職務保證人一節，縱認屬實，然保證債務係從屬於主債務，此觀民法第七百四十一條之規定自明，是若主債務已消滅，保證債務自無所附麗，應同歸於消滅。縱被上訴人確為吳志成之職務保證人，其所保證之主債務，亦為吳志成因業務上之行為對上訴人應負之損害賠償責任，本件吳志成因業務侵占行為對上訴人應負之侵權行為損害賠償債務既已消滅，被上訴人三人之保證債務自無從存續，應同歸於消滅。上訴人主張該次和解僅具確認效力，被上訴人仍應負保證責任云云，尚無足採。
四、況查，人事保證未定期間者，自成立之日起有效期間為三年，修正後之民法第七百五十六條之三第三項定有明文。此條規定依民法債編施行法第三十五條之規定，於債編修正施行前成立之人事保證亦適用之。依上訴人所提出之保證書所載，被上訴人係擔保吳志成於任職期間誠實服務，若有品行不端或盜竊公款公務等非法行為，保證人願負完全責任等語，論其性質，係屬民法第七百五十六條之一所稱之人事保證契約。上開保證書係八十五年十月十一日簽立，依上開法條規定，於八十八年十月十日即已屆滿三年之期間，人事保證契約即失其效力，而本件上訴人係於八十八年十一月三十日始提起本件訴訟，此有起訴狀一份附於原審卷宗可稽，是以縱認上訴人之主張屬實，兩造間之保證契約於上訴人起訴時即已失其效力，上訴人自無從本於保證契約或民法有關保證之規定請求被上訴人負保證責任，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人本於保證契約及民法保證之規定，請求被上訴人給付二十三萬二千一百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十二月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴人仍執上開情詞求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年五月十八日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B審判長法官楊富強~B法官黃蕙芳~B法官陳怡雯右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十年五月二十一日~B法院書記官鄭淑華