裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴更字第6號刑事判決
裁判日期：民國90年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年訴更字第六號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一○四二二號），前經本院判決公訴不受理（八十八年度訴字第二三九六號），嗣經檢察官提起上訴，由台灣高等法院高雄分院（八十九年度上訴字第二號）將原判決撤銷發回本院重新審理，本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○意圖販賣，於不詳時間自不詳人士處取得第二級毒品安非他命，嗣於民國八十八年二月二十日下午二時十分許，在高雄市○○區○○路與禮明路口處，為警查獲持有第二級毒品安非他命一大包（驗前毛重十六點二公克）、二小包（驗前毛重二公克、一點一公克）等物，案經高雄市政府警察局移送，因認丙○○涉有毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之罪嫌。
二、按犯毒品危害防制條例第十條之罪（即施用第一級、第二級毒品）者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，有繼續施用之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治；強制戒治期滿或強制戒治執行已滿三月，戒治處所認無戒治必要者，由檢察官聲請法院裁定停止戒治，期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿時，應由檢察官為不起訴之處分，同條例第二十條第一、二項、第二十二條第一項、第二項、第二十三條定有明文。是毒品危害防制條例公布施行後，犯施用第一、二級毒品罪之被告，如未經依法送觀察、勒戒處分，或尚在觀察、勒戒與強制戒治中，檢察官即逕行提起公訴，其起訴應屬違背程序，法院應依刑事訴訟法第三百零三條第一款諭知不受理之判決。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測擬制之方法，以為裁判之基礎，此有最高法院二十九年度上字第三一Ｏ五號、四十年臺上字第八六號刑事判例可資參照。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有右揭罪嫌，無非係以查獲之毒品安非他命均係被告所有，且數量尚多，顯非單純供自己施用，其有販賣之意圖甚明為其論據。訊據被告丙○○固不諱言有於右揭時、地，因持有上開毒品為警當場查獲之事實，惟堅決否認有公訴人所指之犯行，並辯稱查獲時扣得之毒品安非他命，係於八十八年二月二十日下午一時許，在高雄市旗津區渡船場向某不知真實姓名，綽號「福哥」之人，以新台幣三萬元之代價購得後，供已施用等語。經查：
（一）被告丙○○於八十八年二月二十日十四時十分許，在高雄市○○區○○路與禮明路口公用電話亭處，為警查獲其持有之毒品三包，經送驗鑑定結果，均呈毒品甲基安非他命反應（驗前毛重計十八點九四公克，驗後毛重十八點八九公克）之事實，此固有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十八年十二月二十二日檢驗報告單一紙在卷可稽，然其於警訊及本院前次審理時均供承：伊於八十七年一月間起即又開始吸食毒品安非他命，平均每日吸食一次等語（詳見八十八年二月二十日警訊筆錄及本院八十八年訴字第二三六九號卷第六十二頁），而被告丙○○確有施用第二級毒品安非他命傾向事實，亦經本院以八十八年度毒聲字第一三六六號、八十八年度毒聲字第二四○八號裁定送觀察勒戒及強制戒治在案，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀表在卷可稽，是被告丙○○本身確有施用第二級毒品安非他命之惡習無訛。
（二）次查甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量從二點五毫克至二十五毫克之間，其單日最低致死劑量為一公克，久用成癮者，對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時之長短而異，可使其致死量增至數倍或十倍；且甲基安非他命呈鹽類（SALT）形態具有相當高的安定度，然各個樣品之堪用（保存）期限仍需視樣品之純度、雜質種類與水份含量暨包裝形式、儲存狀況而定之事實，此復有行政院衛生署管制藥品管理局八十九年二月九日管檢字第八二七五三號函及八十九年二月二十二日管檢字第八三二五○號函附卷可參（見本院八十八年度訴字第二三六九號卷宗第五十七頁及第六十七頁）。則依被告所持有之毒品甲基安非他命數量，姑不論所含成份純度如何，以每日正常最低使用劑量計算，約莫於二至三個月內即可施用完畢，更遑論被告亦可能因長期施用毒品所產生之成癮性，將使毒品使用劑量逐漸增加，酌諸被告確有施用第二級毒品安非他命之惡習已如前述，如因數量非微，即遽認係意圖販賣而持有，顯係推測，有違刑事訴訟法第一百五十四條之規定，且為方便日後定期施用毒品，及避免分次購買毒品困難，一次價購多量毒品俾便施用，亦與常情無違，尚難因查獲有毒品安非他命驗前毛重計十八點九四公克（驗後毛重十八點八九公克），即率予認定係意圖販賣而持有。
（三）審以證人即場執勤警員 林志雄 於審理中亦結證稱：緝捕當時係因據報，在右揭高雄市○○區○○路與禮明路口之電話亭，經常有人自旗津過來交易毒品，乃埋伏該處許久，見被告在打電話，行跡可疑而上前逮捕，並查獲毒品，當時並未看見被告與人交易毒品等語（見本院八十八年訴字第二三六九號卷宗第七十五頁、臺灣高等法院高雄分院八十九年度上訴字第六二二號卷宗第三十一頁），顯見本件被告係警員據線報而至該處埋伏時查獲，慮以本件並無任何證人指認被告有何販賣毒品犯行或查扣帳冊、天秤、夾鏈袋等販賣、分裝工具供佐，足供憑斷被告確係於購入之初，並無販賣第二級毒品安非他命之意，嗣於持有上開毒品中，始生販賣意圖之客觀事實，衡難僅據上開扣案毒品之數量而為被告不利事實之認定。雖被告於警訊時陳以：其持有上開毒品之來源，係伊以000000000號呼叫器向綽號「福哥」之甲○○在高雄市旗津區渡船場購得，伊最後一次施用安非他命是於八十八年二月二十日一時許，在高雄市○○區○○○路六十之三十八號處吸食等語，惟證人甲○○經本院多次傳拘，俱未到庭證述交易過程，且被告是否於持有安非他命中，始起意販賣之主觀意思，似非可藉調查證人甲○○之方法蒐集而得，況此途徑既窮，亦無從深入探究。縱本院進一步質諸證人林志雄證述：伊所接獲之線報內容，並未具體指明是何人在交易毒品，查獲當時因為電話亭西曬很熱，伊向被告表明身分時，被告就說搶劫等詞（見本院卷八十九年十月十八日訊問筆錄），且觀以前述被告購毒、吸毒之地緣關係，復與證人林志雄接獲線報之內容雷同，並 佐之 被告甫於八十八年三月間因販賣第二級毒品安非他命犯行（行為時係違反麻醉藥品管理條例案件），經法院判處有期徒刑五年二月而由最高法院判決上訴駁回確定，此有最高法院八十八年度台上字第一四九八號刑事判決存卷可參（見八十八年度偵字第一○四二二號偵查卷第二頁），足徵本件警方盤檢逮捕被告及公訴意旨，係藉上開合理懷疑之依據，憑以認定被告即為線報內容所述之出售安非他命之人，惟僅就上開情況證據，是否足認被告之持有安非他命之主觀意圖係為販賣之事實，則非無研求之處。雖被告就其前往查獲地點原因之辯詞或有矛盾及難以盡採之處，惟認定被告不利之事實，本應憑藉積極證據，自難因被告行使防禦權之內容不當，據以反認此為另一補強之積極證據。此外，本院亦查無其他積極之證據，足以證明被告有公訴人所指之意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，且復無從藉其他客觀事證認定被告持有第二級毒品安非他命之意，係為轉讓、運輸或其他不法情事之事實，在積極證據未足之下，自應認被告所辯扣案安非他命係供己施用之詞為可採，從而本件被告所為，應係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪嫌，公訴意旨認被告持有上開第二級毒品安非他命係基於意圖販賣而持有第二級毒品之事實，依現存及本院依職權調查所得之證據判斷，容有未足。
（四）又被告於本案經警逮捕後，因涉犯施用第二級毒品安非他命犯行，經本院於八十八年二月二十二日，以八十八年度毒聲字第一三六六號依檢察官聲請，裁定送觀察、勒戒，並因其有繼續施用毒品傾向，經本院於同年三月二十五日，以八十八年度毒聲字第二四○八號裁定送強制戒治，復因無繼續施用毒品傾向，於同年九月六日，經本院以八十八年度毒聲字第六四八六號停止戒治，現已強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年四月十一日以八十九年戒毒偵字第四○九號為不起訴處分確定，此有本院被告院內索引卡紀錄表、本院被告全國前案紀錄表、台灣高等法院被告全前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可考，足見被告有施用毒品安非他命行為甚明，則揆諸上開說明，被告本件所犯施用第二級毒品之犯行，應論以毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。再刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，雖本件公訴人係以被告涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之罪起訴，惟本院既認為無法證明被告持有第二級毒品安非他命之意在販賣，則僅須於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第三百零三條第三款諭知不受理判決即可，原無適用同法第三百條變更起訴法條之餘地（最高法院七十一年度台上字第六六○○號判決足資參照）。而被告所犯上開施用第二級毒品罪，既係在檢察官為前開不起訴處分前，且被告此次持有第二級毒品安非他命之犯行，應為其進而施用之高度行為所吸收，不另論罪，故本件公訴人未俟被告施用毒品強制戒治之結果，即就其持有第二級毒品安非他命之犯行，逕向本院起訴，其起訴應屬違背程序，揆諸前開說明，爰為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款，判決如主文。
中華民國九十年五月十八日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法官李代昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官吳月華中華民國九十年五月十八日