裁判字號：最高法院112年台上字第523號刑事判決
裁判日期：民國112年03月08日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決112年度台上字第523號上訴人 王麒驊 選任辯護人 張嘉淳 律師
雷皓明 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服 臺灣 高等法院中華民國111年9月29日第二審判決（111年度上訴字第489號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第1708號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審採證認事之職權，認定上訴人王麒驊有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同殺人未遂，及諭知相關沒收、追徵部分之判決。原判決就採證、認事及用法，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁。核原判決此部分所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。
三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有同法第159條之3所列所在不明而無法傳喚或傳喚不到等原因，而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述，絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。而關於「可信性」之判斷，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
(一)原判決敘明：1、上訴人雖爭執原審共同被告 劉洪 利、第一審共同被告 許孟威 （下稱劉、許2人，均經判決確定）於警詢及檢察官偵訊時經具結所為陳述，與告訴人陳威任、證人 范振唐 於檢察官偵訊時經具結所為陳述之證據能力。惟劉、許2人於警詢時，就案發經過之細節內容，已大致陳述明確，且彼此契合。而其2人嗣於第一審審理時，翻異前詞而出現供詞自我歧異、甚至無法完整回憶或答以不記憶等避重就輕之情形（如後述）。茲劉、許2人均自承其等於警詢時係基於自由意思為陳述，而考量警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，警詢之時間距離案發較近，記憶當仍深刻，迄至審理期間，與其他共同被告有所接觸而事後串謀之風險，反而提高，應認劉、許2人於警詢中所為陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，具有證據能力。2、劉、許2人、告訴人、范振唐於檢察官偵訊時經具結之陳述，因劉、許2人及告訴人均經第一審傳喚到庭具結作證並行交互詰問，范振唐經第一審合法傳喚、拘提，未能到庭作證，而上訴人亦未於原審聲請重行傳喚作證該證人，則其等於檢察官偵訊作證時，經具結後所為之陳述，業經法院於審判期日依法定程序提示並告以要旨，而為合法調查後，自得將之採納為判斷犯罪事實之依據等旨。已敘明上開證人於警詢及檢察官偵訊時經具結之陳述，均有證據能力之理由。又衡以法院已踐履其傳喚並拘提范振唐之義務，而范振唐經傳拘未到之情形，並無可歸責於法院之事由，且上訴人雖質疑范振唐之證詞，惟本件原判決並非以范振唐之證詞為主要或唯一依據，尚有其他補強證據足佐（後述），則原判決關於證據能力之認定，依上開說明，並無不合。
(二)上訴意旨主張原判決認定上開證人於警詢及檢察官訊問時之證詞均有證據能力，係混淆證據能力與證明力之判斷標準，且剝奪上訴人對范振唐反對詰問之機會，指摘原判決有適用法則不當及理由欠備之違法等語，尚非合法上訴第三審之理由。
四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。而認定事實所憑之證據方法，只要均具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷其證明力。又事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接、間接證據，相互勾稽、印證，彼此補強而為判斷，並無違法可言。又刑法共同正犯之成立，只要各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配），即足當之。亦即，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以全程參與犯罪主要或所有過程為必要。
(一)原判決認定上訴人上開犯行，係依憑上訴人不利於己部分之供述（坦承事發當日有駕車搭載劉、許2人一同前往圳頭國小旁，途中劉、許2人下車至五金行購買物品，車行至圳頭國小後，劉、許2人下車，未久即見劉、許2人手持西瓜刀，手沾血跡返回其所駕車輛，其旋駕車離開現場等情）、 劉洪利 之證述(坦承有使用通信軟體微信與告訴人聯繫購買愷他命事宜，並與許孟威搭乘上訴人駕駛之自用小客車，途中其先至桃園市○○區○○路之 超舜 五金行購買西瓜刀2把，約明3人要強盜告訴人 之愷 他命，嗣並前往桃園市大園區之圳頭國小與告訴人見面，其與許孟威乃分別持西瓜刀入告訴人車內揮砍告訴人，上訴人則擋在告訴人駕駛座旁之車門外，阻擋告訴人逃離，因而強盜告訴 人愷 他命得手等情）、許孟威之證詞（證述其與劉洪利、上訴人事先約好一起到圳頭國小附近強盜告訴人之愷他命，由上訴人開車，途中劉洪利下車至超舜五金行購買2把西瓜刀上車，抵達現場後其與劉洪利先下車假意與告訴人接洽購毒事宜，再返回上訴人車上取出2把西瓜刀，持往告訴人車上揮砍告訴人，並強取告訴人之愷他命得手，3人旋開車到桃園市大園區之軍史公園朋分該強盜所得之愷他命等情）、告訴人之證詞（證述遭上訴人及劉、許2人持刀砍殺並強盜愷他命，劉、許2人持刀砍殺時，上訴人擋在其駕駛座旁之車門外，阻擋其逃離等事實）、范振唐之證詞（證述其目睹告訴人遭上訴人及劉、許2人持刀砍殺並強盜愷他命等情），佐以卷附超舜五金行、事發現場監視器錄影紀錄及翻拍照片、法院勘驗筆錄、警局扣押文件、告訴人之醫院診斷證明書、就醫病歷資料（含病危通知單）、告訴人傷勢照片，以及扣案上開西瓜刀2把等證據資料。並敘明：第一審勘驗現場監視器錄影檔案結果，其中畫面右上方係告訴人車輛停放處，可見於事發後，確有3個人（劉、許2人穿著黑色長褲、上訴人穿著灰色長褲）朝畫面上方跑動離開，稍後則出現告訴人、范振唐往畫面下方跑走之情。足認上訴人將車輛停妥後，確有下車走至告訴人之車輛旁，事發後才會被拍攝到其與劉、許2人一齊跑離現場甚明。是以，劉、許2人分別於第一審審理中翻異前詞改稱：上訴人留在車上、未事先謀議強盜；不清楚或忘記上訴人是否有參與犯行乙節，不僅與劉、許2人於警詢、檢察官訊問時彼此相符之供述不合，亦與上開客觀事證不合，顯係因畏罪避重就輕之詞，自應摒棄不予採取等旨。
(二)原判決復說明：1、經勘驗結果，扣案之西瓜刀2把，均為金屬材質，單面開鋒，1把總長為39公分、刀刃為27公分，另1把總長為42公分、刀刃為30公分，係對人體殺傷力極大之兇器。再依卷附告訴人之醫院診斷證明書及就醫病歷資料，告訴人送醫急診時所受傷勢為左前臂切割傷20公分、屈肌及其肌腱全斷裂、尺動脈斷裂、尺神經斷裂，左側頭部亦有3處各5、10、15公分之傷口，可見劉、許2人砍殺告訴人之下手程度兇殘。2、告訴人當時係坐於車輛內，空間狹小，復遭上訴人抵住原可開啟逃脫之駕駛座車門，依此情況客觀判斷，告訴人復遭劉、許2人分持西瓜刀持續揮砍數刀，當時已喪失自由意志，達到不能抗拒之程度，以致放棄對愷他命之持有，而急著跟隨范振唐改從副駕駛座逃離，上訴人及劉、許2人強取告訴人愷他命之犯行，自構成結夥3人以上攜帶兇器強盜罪。3、劉、許2人使用具殺傷力之鋒利西瓜刀在車上砍殺告訴人，而人在車內狹小空間，若遭阻擋逃出，致被鋒利之西瓜刀持續近距離攻擊，實有揮中腦部或動脈血管，使生命中樞受創或大量出血，而出現死亡結果之可能，上訴人及劉、許2人均係成年人，有一定智識經驗，對此均難諉為不知。觀之告訴人遭攻擊之經過，係因見劉洪利無意付款即欲強行取走愷他命，故出手攔阻，卻遭劉、許2人持西瓜刀朝手部及頭部揮砍數刀，上訴人則同時站在告訴人之車輛旁，抵住駕駛座車門，以使告訴人無法順利逃脫。茲上訴人及劉、許2人應知悉在此情形下，只要告訴人一旦頭部受創或他處動脈大量出血，將有高度死亡風險，卻均仍執意為之，果然使告訴人之尺動脈斷裂，頭部亦留下上開揮砍傷口，甚至就醫過程中，告訴人業經醫院發出病危通知單，可見其等攻擊之情節非輕，有致告訴人死亡之具體風險，上訴人及劉、許2人砍殺告訴人之行為，自有致告訴人於死之殺人罪不確定故意存在。4、綜上各項證據資料及分析，可見本件係劉洪利提議強盜告訴人之愷他命，而先後與許孟威、上訴人達成共同犯罪之謀議，3人復先後在上訴人所駕車上集合、中途下車購買西瓜刀，於抵達現場後，推由劉、許2人持西瓜刀進入告訴人車輛，砍殺告訴人，上訴人則站在告訴人駕駛座旁之車外，抵住駕駛座車門阻止告訴人逃離，因而強取告訴人之愷他命朋分，上訴人就本件強盜及殺人未遂犯行，與劉、許2人間，均有犯意聯絡及行為分擔甚明，自應論以共同正犯等旨。
(三)綜上，原判決係就上開各證據資料相互勾稽、互為補強而為之事實認定，與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。上訴意旨重複為事實之爭執，否認具有殺人未遂及強盜之主觀犯意及客觀犯行，泛指原判決認定上訴人就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，有採證認事違背證據法則、適用法則不當、理由欠備及矛盾之違法，皆難認係合法上訴第三審之理由。
五、刑事訴訟法第379條第10款所謂依法應於審判期日調查之證據，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，有具關聯性、必要性或可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者而言。若僅為不影響待證事實有無之枝節性或臆測性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未贅為無益之調查，並無違法之可言。
(一)原判決就上訴人於原審辯論終結後，主張現場監視器錄影檔案播放時，可聽到多名背景人聲表示當時除有人戴口罩從前方靠近告訴人車輛外，還有可疑車輛在附近繞行；且警方現場勘察結果，確有另部車輛尚停放在告訴人車輛前，地上亦有遭查獲另把水果刀；另劉洪利於乘坐上訴人車輛期間，多次與他人通聯，甚至為上訴人親自聽聞有與他人相約在國小見面各節，並臆測本件不能排除另有「他人」站立在告訴人之車輛外阻擋告訴人離去，該人並非上訴人之可能性，而聲請法院裁定再開辯論，進一步調查相關不明人聲、車輛、與劉洪利通聯之人，及檢視該把水果刀，以確認該名共犯為何人等情，已說明本件事證已臻明確，上訴人所聲請調查之事項，或為與本案無關聯性之事項，或與常情無違，或係上訴人臨訟編織之情節，均欠缺調查必要性，爰不贅為無益調查之理由。此部分既欠缺調查必要性，原審未為無益之調查，依前揭說明，無違法可言。
(二)上訴意旨指摘原審未依其聲請為前揭事證之調查，有調查職責未盡、理由欠備及矛盾之違法，自非上訴第三審之合法理由。
六、關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。
(一)原審審判長於科刑事項調查時，已就上訴人之學經歷、工作及家庭狀況等科刑資料，令檢察官、上訴人及其原審辯護人表示意見並諭知進行科刑辯論。據此，原判決就上訴人所犯之罪所為量刑，除依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑外，已以行為人之責任為基礎，並就刑法第57條各款所列情狀（包括參與之犯罪情節、分工程度、犯罪所生危害、飾詞卸責否認犯罪，未見悔意、未賠償告訴人損害等犯後態度、素行、學經歷、家庭生活及經濟狀況等一切情狀），詳為審酌及說明。所踐行之科刑辯論程序，雖就上訴人之學經歷、工作及家庭狀況等科刑資料之「陳述意見」方面，於事實及法律辯論前先行詢問有無補充，並非於科刑辯論時一併踐行，而略有微疵，惟尚不影響判決結果；且所為量刑皆未逾越其等所犯之罪的法定刑度依上開規定減輕其刑後可處之刑度，亦無濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，均尚難任意指為違法。
(二)上訴意旨泛指原審所踐行之科刑辯論程序於法有違，且量刑過重，有違罪刑相當及公平原則等語，皆非適法之上訴第三審理由。
七、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
八、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年3月8日
刑事第六庭審判長法官李英勇
法官鄧振球法官洪兆隆法官楊智勝法官邱忠義本件正本證明與原本無異
書記官林怡靚中華民國112年3月13日