裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院101年上訴字第1060號刑事判決
裁判日期：民國102年01月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1060號上訴人 陳稟龍 即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第950號中華民國101年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度營毒偵字第232號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳稟龍先前於民國96年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於96年12月11日觀察勒戒執行完畢釋放，為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵緝字第262號為不起訴處分確定。嗣於98年間因2次施用毒品，經臺灣臺南地方法院98年度訴字第421號各判處有期徒刑4月，應執行有期徒刑6月確定，於98年7月15日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，猶於上開觀察勒戒完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年7月4日0時許，在臺南市善化區肉品市場內，以針筒注射方式施用海洛因1次。嗣因警偵辦 蕭仁宏 販賣毒品案件，於101年7月4日9時10分通知陳稟龍至警局接受詢問時，陳稟龍遂於本次施用海洛因之犯罪尚未為警發覺前，主動向員警陳述本次施用海洛因之行為，並同意員警採集尿液送驗，經鑑驗呈現嗎啡陽性反應，而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於本院行準備程序及審理程序時，對其於警詢、偵查筆錄自白供述之證據能力並未抗辯其供述非出於任意性，復查無具體事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，並經被告同意作為本案證據，應認被告上揭自白之供述均具有任意性，而具有證據能力。至於以下所引用之書證，均非違背法定程序所取得，且與本件事實具有相當關聯性，復均經被告與檢察官同意作為本案證據，本院自得據為裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時坦承不諱，被告經警於101年7月4日上午10時06分採其尿液送驗結果，呈海洛因進入人體代謝分解後產生之嗎啡陽性反應，有臺南市政府警察局新營分局民治派出所採取尿液編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司101年7月17日KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份可稽（見警卷第19、20頁），堪認被告之自白與事實相符，其施用第一級毒品海洛因之犯行，堪予認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項定有明文。本件被告前曾受如前所述之觀察、勒戒處分，於96年12月11日執行完畢釋放，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵緝字第262號為不起訴處分確定，嗣於98年間再因施用第一級毒品經臺灣臺南地方法院98年度訴字第421號判決定應執行刑有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開確定判決與不起訴處分書在卷可稽，其於觀察、勒戒處分執行完畢5年內已再犯施用毒品罪，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒處分已無法收其實效，當無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸首揭規定意旨，自應依法追訴處罰之。
叁、論罪科刑之理由
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、施用。本件被告施用海洛因之行為，核係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
被告施用前持有供其施用之海洛因毒品，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於98年間因施用毒品犯行，經臺灣臺南地方法院98年度訴字第421號判決應執行有期徒刑6月確定，並於98年7月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告係在警員因偵辦蕭仁宏販賣毒品案件而通知被告至警局接受詢問時，被告在其施用毒品犯行未被有偵查犯罪權限之公務員發覺之前，主動向員警供承本件施用海洛因行為，同意採集尿液送驗，符合刑法第62條前段所指對於未發覺之罪自首而受裁判之要件，且被告坦認並供出犯罪過程，助益犯罪事實之偵查釐清，堪認其自首係出於內心悔悟，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先依累犯加重再依自首減輕之。
二、被告雖辯稱：其自98年2月27日起在行政院衛生署新營醫院（以下簡稱新營醫院）接替代治療至今，認有毒品危害防制條例第21條第2項應由檢察官為不起訴處分規定之適用云云，並提出新營醫院診斷證明書1紙為證。惟按毒品危害防制條例第21條規定「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限」，是該條之適用，自以施用毒品後尚未被檢警機關發覺，即自動請求治療，而於治療中始被發覺其請求治療前之施用毒品行為，該施用毒品犯行，始應由檢察官為不起訴處分。如於參與減害替代療法後，又再吸毒，則與該條鼓勵吸毒者戒毒自新之立法意旨相悖；從而，對治療中被查獲者予以寬典，顯係指「於請求治療前之施用行為」，並非指在治療中又繼續施用毒品之行為，亦有該條之適用，否則一面自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，另在治療期間又恣意施用毒品，如遭查獲則以同條例第21條第2項規定藉資免責，顯非立法本意（最高法院99年度臺上字第2988號、99年度臺上字第2803號判決參照）。本件依被告提出新營醫院診斷證明書（見本院卷第56頁），被告固自98年2月27日起即在院接受替代治療，現仍繼續接受治療中，然被告係在請求治療後之101年7月4日施用海洛因毒品，因警偵查訴外人蕭仁宏涉嫌販賣毒品，監察蕭仁宏與被告之通話後，通知被告於101年7月4日到案，經被告自白施用海洛因並採尿，始查獲本件犯行，有臺南市政府警察局新營分局101年12月4日職務報告、被告101年7月4日警詢筆錄在卷可稽（見本院卷第69頁、警卷第1-10頁），被告既係在治療中施用毒品，揆諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第21條第2項規定之適用。
三、被告另辯稱：被告有供出所施用毒品來源，因而查獲其他正犯，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院99年度臺上字第6260號判決參照）。經查，臺南市政府警察局新營分局接獲檢舉蕭仁宏涉嫌販賣毒品，經查證後報請臺灣臺南地方法院檢察署指揮偵辦，並聲請臺灣臺南地方法院核發101年度聲監字第226號、101年度聲監續字第474號通訊監察書對蕭仁宏實施通訊監察（通訊監察期間：101年3月30日至同年5月25日），因上開通訊監察期間發現蕭仁宏販賣海洛因毒品給被告，故通知被告於101年7月4日到案接受警方詢問，經被告到案後同意採尿送驗等情，已據臺南市政府警察局新營分局以101年12月7日南市警營偵字第1013211347號函檢送職務報告、上開通訊監察書2份、通訊監察譯文3張及送達證書1紙附卷（見本院卷第68-75頁），則檢察官與員警在對蕭仁宏實施通訊監察期間即查獲蕭仁宏販賣毒品予被告之相關事證，即非因被告之供述，始對蕭仁宏發動調查或偵查並破獲至明，依前揭規定與說明，本件自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，被告此部分辯解，即無可採。
肆、維持原判決之理由原審以被告犯行事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段之規定（原審判決據上論斷欄雖漏引刑法第62條前段，惟已於判決理由引用作為減輕其刑之依據），並說明審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，惟其前因施用毒品經觀察勒戒後，猶不思戒絕革除惡習，再犯施用毒品之罪，其戒癮之意志力甚為薄弱，惟念及其犯後尚知坦承犯行，犯後態度堪認良好等一切情狀，量處有期徒刑7月，經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴，以其應有毒品危害防制條例第21條及第17條第1項規定之適用，指稱原審有未予適用上開規定之違法云云，惟查，被告係治療中再犯施用毒品罪而被查獲，且檢警在對蕭仁宏實施通訊監察時已查獲蕭仁宏販賣毒品罪嫌，尚非因被告供述始對蕭仁宏發動調查或偵查，業如前述，是原審未依毒品危害防制條例第21條諭知不受理之判決及未適用同條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，尚無不合，被告上訴為無理由，應予駁回。
伍、被告經合法傳喚無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國102年1月15日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國102年1月15日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。