裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第628號刑事判決
裁判日期：民國107年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第628號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告林渃桸指定辯護人楊林澂律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第12923號），本院判決如下：
主文林渃桸販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號①至④所示之第二級毒品（含包裝袋）肆包均沒收銷燬；如附表編號⑤所示之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）、編號⑥所示電子磅秤壹臺、編號⑦所示夾鏈袋壹批均沒收。
事實
一、林渃桸明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以如附表編號⑤所示門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支、編號⑥所示電子磅秤1臺、編號⑦所示夾鏈袋1批，分別作為聯絡、供秤重毒品、預備供分裝毒品之工具，於民國107年7月4日某時，在某處先利用附表編號⑤所示門號0000000000號行動電話（含SIM卡）連結網際網路登入通訊軟體Grindr，刊登「菸（圖示）需菸（圖示）可幫/內洽」、「菸（圖示）需菸可幫」之訊息，經高雄市政府警察局三民第一分局哈爾濱派出所警員 王家泰 同日執行網路巡邏發現後，即喬裝買家，於107年7月5日0時6分起至8時5分許，陸續以通訊軟體Grindr及LINE與林渃桸裝設在如附表編號⑤所示門號0000000000號行動電話上之Grinder及LINE聯繫，達成以新臺幣（下同）6,000元之價格交易甲基安非他命1錢之合意，並相約於107年7月5日8時40分許，在高雄市○○區○○○路○號天安飯店互相交付價金與毒品。 嗣林渃桸 於同日8時37分許抵達上開飯店，並與喬裝買家之警員王家泰一同至飯店11樓樓梯間，王家泰將6,000元交付予林渃桸，林渃桸隨即交付如附表編號①所示1包甲基安非他命及如附表編號⑧所示玻璃球吸食器給無購買真意之王家泰，王家泰立即表明身分將林渃桸逮捕，交易因而未遂，林渃桸即將價金6,000元返還予王家泰，王家泰並當場扣得如附表編號①至⑧所示之物，始悉上情。又林渃桸就上開犯行，於偵查及審判中皆自白在卷。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。本判決下列使用之傳聞證據，業據檢察官、被告林渃桸（下稱被告）及其辯護人於本院審理過程中均明示同意有證據能力（見本院卷第51頁背面），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認該等陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見高市警三一分偵字第10771659600號卷宗【下稱警卷】第2至6頁、高雄地檢107年度偵字第12923號卷【下稱偵卷】第7至8頁、第31至32頁、本院106年度聲羈字第324號卷宗【下稱聲羈卷】第8至9頁、本院卷第11、30、53頁背面），並有高雄市政府警察局三民第一分局哈爾濱派出所員警107年7月5日職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、權利告知書、執行逮捕、拘禁告知本人通知書、毒品初步檢驗報告單、尿液採驗同意書、尿液送驗編號與真實姓名對照表、被告與警方通訊軟體Grindr、LINE對話紀錄譯文及翻拍照片31張、現場蒐證照片2張等件在卷可稽，並有扣案如附表編號①至⑧所示之物可佐（見警卷第1頁及其背面、7至9頁、11至17頁、20至31頁）；又經警察對被告執行附帶搜索，經警扣得如附表編號①至④所示白色結晶4包，經送驗結果略以：
如附表編號①至④均檢出含有甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院107年8月15日高市凱醫驗字第54712號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可憑（見偵卷第36頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、又被告販賣本次甲基安非他命，係以1包6,000元之價格售出，預計可賺得3,000元乙節，業據被告供述在卷（本院卷第31頁），並衡酌毒品甲基安非他命之非法買賣，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，足證被告基於賺取利潤之意圖而從事販毒行為，被告意圖營利為上開販賣毒品未遂犯行，至為顯然。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品以牟利之未遂犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠論罪：
按甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣或持有。又購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，則該次行為，自不能論以販賣既遂（最高法院90年度臺上字第7030號刑事判決參照）。查本案因警員王家泰在網路上發覺被告欲兜售第二級毒品甲基安非他命，遂由無購買真意之警員王家泰，與被告約定於107年7月5日以代價6,000元購買甲基安非他命1錢，是警員王家泰佯稱購買之目的僅在蒐集不法事證，並無實際買受之真意，揆諸前揭說明，被告該次販賣第二級毒品之犯行，自不能論以既遂，應論以未遂犯。是以，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於事實欄所示販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，前已述及，爰就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉又被告上開販賣第二級毒品犯行，因購毒者並無購買之真意
，其犯行係屬未遂，業如前述，爰就被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第70條規定遞減之。
⒊另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項雖定有明文。惟被告於警詢時雖曾供出其毒品來源為「 方秋華 」，然經本院依職權函詢臺灣高雄地方檢察署、臺北市政府警察局萬華分局結果，並未因其供述而查獲其他正犯或共犯，此有前揭檢察署107年9月28日雄檢欽張107偵12923字第1079013329號函及憲兵隊107年3月28日憲隊澎湖字第1070000156號函所附警員王家泰職務報告及萬華分局107年9月27日北市警萬分刑字第1076024956號函存卷可參（本院卷第46至48頁），是本案並未有因被告供述而查獲其他正犯或共犯情形，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定未符，尚無從據以減輕其刑。⒋辯護人尚以被告坦認犯行，被告販賣數量僅有3.3公克，且
係因經濟困窘始將原本要吸用之毒品兌換現金支應開銷，非長期大量販毒毒梟，被告犯罪情節並非重大，請求依刑法第59條規定，酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100年度臺上字第1553號判決意旨參照）。本院審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序之危害，不可謂為不重，且被告正值壯年，顯有謀生能力，縱其經濟困窘，仍不得以此作為其販賣毒品營生顯可憫恕之原因，況被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，除依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑外，復因未遂，再依刑法第25條第2項之規定減輕，是本次犯罪法定最輕本刑已減為有期徒刑1年9月以上，綜衡上情，堪認被告就本案犯罪情狀並無可憫恕之情形，且在客觀上尚不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，故辯護人上開主張，亦難憑採。
㈢科刑
爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告自承有施用毒品之惡習（警卷第6頁），應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，然為牟取個人不法利益，無視上情，仍販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難；惟念及被告迭於偵查及本院審理時均坦認犯行，堪認尚知所悔悟，並酌以被告惡性與一般大量或長期販賣之情形，猶非重大，暨考量被告智識程度為專科肄業、未婚無小孩與母親同住、先前從事餐飲業、患有法定傳染病，及被告在本案之販賣數量、金額、次數、動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收㈠扣案毒品部分
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號①至④至所示白色結晶4包，經送驗結果，均檢出含有甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院107年8月15日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可詳（見偵卷第36頁），皆屬於第二級甲基安非他命無訛，且被告自陳編號①係欲販賣予王家泰之毒品，編號②至④則係其上開販賣第二級毒品未遂犯行所剩餘之毒品（見本院卷第30頁），參酌上開說明，被告持有如附表編號①至④所示甲基安非他命4包，均應隨同於被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，依毒品危制條例第18條第1項前段規定均宣告沒收銷燬。又包裝毒品之包裝袋因與各該毒品無從析離，且無析離之實益，一併宣告沒收銷燬，另測試消耗之毒品則無庸諭知沒收。
㈡按犯本條例第4條之罪者，其供犯罪，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制19條第1項復有規定。查：
⒈扣案如附表編號⑤所示門號0000000000號行動電話（含SIM
卡）1支，據被告坦承係其持有供本案聯絡販賣毒品聯絡之用等語（本院卷第30頁、53頁背面），是就扣案如附表編號⑤所示門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，應隨同被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉扣案如附表編號⑥所示電子磅秤1臺、編號⑦所示空夾鏈袋1
批，據被告供稱電子磅秤、夾鏈袋係伊所有，分別係供、預備供本案販賣第二級毒品秤重、分裝之用等語（見本院卷第30頁），是就扣案如附表編號⑥所示電子磅秤1臺，應隨同被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；就附表編號⑦所示之空夾鏈袋1批，則應隨同被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。末依刑法0條之2第1項之規定，上開宣告多數沒收之物，併執行之。
⒊至附表編號⑧所示玻璃球吸食器1組，係供被告施用毒品之
工具，與本案販賣毒品無涉，業據被告到庭供陳在卷（見本院卷第30頁及其背面），爰均不予以宣告沒收，由檢察為適法之處理。
㈢又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有規定。被告雖就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有向警員王家泰收取價金6,000元，惟經警員王家泰當場查獲後，被告已將該價金6,000元返還予警員王家泰，此觀高雄市警察局三民第一分局哈爾濱派出所107年7月5日職務報告可明（見警卷第1頁背面），故被告既未實際獲有犯罪所得，即無宣告沒收之餘地，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第38條第2項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。
中華民國107年10月18日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官賴建旭法官侯弘偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月18日
書記官林勁丞附表
┌──┬─────────┬───────────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼─────────┼───────────────┤│①│甲基安非他命壹包│送驗結果：││││檢出含有甲基安非他命成分││││毛重：3.77公克││││檢驗前淨重3.442公克││││檢驗後淨重3.432公克││││（出處：偵卷第36頁）│├──┼─────────┼───────────────┤│②│甲基安非他命壹包│送驗結果：││││檢出含有甲基安非他命成分││││毛重：0.4公克││││檢驗前淨重0.222公克││││檢驗後淨重0.212公克││││（出處：偵卷第36頁）│├──┼─────────┼───────────────┤│③│甲基安非他命壹包│送驗結果：││││檢出含有甲基安非他命成分││││毛重：0.99公克││││檢驗前淨重0.796公克││││檢驗後淨重0.786公克││││（出處：偵卷第36頁）│├──┼─────────┼───────────────┤│④│甲基安非他命壹包│送驗結果：││││檢出含有甲基安非他命成分││││毛重1.26公克││││檢驗前淨重0.971公克││││檢驗後淨重0.961公克││││（出處：偵卷第36頁）│├──┼─────────┼───────────────┤│⑤│門號0000000│供本案販賣毒品聯絡交易毒品事宜│││一八八號行動電話（│之用│││含SIM卡，Samsung牌││││，型號：J7）壹支││├──┼─────────┼───────────────┤│⑥│電子磅秤壹臺│供本案販賣毒品秤量毒品重量之用│││││├──┼─────────┼───────────────┤│⑦│夾鏈袋（大、中、小│預備供本案販賣毒品盛裝毒品之用│││）壹批││├──┼─────────┼───────────────┤│⑧│玻璃球吸食器壹組│與本案無關│││││└──┴─────────┴───────────────┘毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。