裁判字號：臺北高等行政法院105年訴更一字第96號判決
裁判日期：民國106年08月09日
裁判案由：藥事法
臺北高等行政法院判決
105年度訴更一字第96號
106年7月19日辯論終結原告天地五行生物科技有限公司代表人 黃丁保 （清算人）訴訟代理人 陳鵬光 律師
蘇孝倫 律師被告新竹縣政府代表人 邱鏡淳 （縣長）訴訟代理人 林仕訪 律師複代理人 蔡頤奕 律師上列當事人間藥事法事件，原告不服衛生福利部中華民國104年2月2日衛部法字第1040000998號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決後，最高行政法院發回更審。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國103年2月11日至3月23日間，在高點綜合臺、好萊塢電影台、GTV八大戲劇台、ETTV東森綜合台、ETTV東森戲劇台、GTV娛樂K台、中視新聞台等頻道（詳如附表所示），宣播「遠紅外線治療儀」（中文品名：仙佳美遠紅外線治療器，許可證字號：衛署醫器字第002838號）藥物廣告（下稱系爭廣告）共76次，分別經衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）、臺北市政府衛生局、高雄市左營區、苓雅區及新興區衛生所、臺中市政府衛生局、彰化縣政府衛生局、南投縣政府衛生局、雲林縣政府衛生局、澎湖縣政府衛生局、金門縣政府衛生局等機關查獲，並移由被告所屬衛生局處理。案經被告審認，以原告非藥商擅自刊播系爭廣告，違反藥事法第65條規定，依同法第91條第1項及行政罰法第25條規定，以103年10月1日府衛食藥字第1030102059號行政處分書（下稱原處分）裁罰新臺幣（下同）1,520萬元。原告不服，申請復核，未獲變更。原告仍不服，提起訴願亦遭駁回，循序向本院提起行政訴訟，經本院104年度訴字第464號判決駁回原告之訴。原告仍猶不服，提起上訴，經最高行政法院105年度判字第633號判決予以廢棄，發回本院更為審理。
二、原告主張：
㈠、由藥事法第91條第1項規定可知，立法者之所以預設「20萬元以上500萬元以下」彈性之裁量餘地，已將系爭違規行為之複雜多端態樣納入考量，保留行政機關得視個案具體情節進行調節之空間，換言之，立法者於通過上開規範時，其所設想之違規事實即已涵括自「一期日、一頻道」至「數期日、數頻道」等不同情節，因此自不許行政機關自行創設「不同日期」或「不同頻道」之標準，恣意切割行為數，藉此規避立法者所設「500萬元以下」之罰鍰金額限制。被告將法律上1行為切割成76個行為，致罰鍰金額高達1,520萬元，顯然違反法律保留原則。且上開規定預設500萬元之罰鍰金額上限，乃立法者之價值判斷，兼顧行政管制目的及人民財產權保障之平衡點，本件被告逕予裁罰1,520萬元，按其標準甚至可無限累加、提高罰鍰金額，已造成原告財產權受有過度侵害，不符比例原則。前行政院衛生署食品藥物管理局（102年7月23日改組為衛生福利部食品藥物管理署）99年
8月2日FDA消字第0990032135號函釋（下稱食藥署99年8月2日函），自行創設藥事法所無之要件，以「播出日」及「播出頻道」作為切割、增加行為次數，變相連續處罰之事由，不符法律保留原則、一行為不二罰原則及比例原則。
㈡、原告透過億嘉國際有限公司（下稱億嘉公司）與雋大廣告有限公司（下稱雋大公司）簽約，向雋大公司購買其自營或代理頻道之廣告時段。依雋大公司提出附卷之廣告時段買賣契約記載，合約期間自102年7月1日起至103年6月30日止，完全涵蓋系爭廣告播出時間（102年10月起至103年3月止），由此可知原告委託雋大公司在各家有線電視台上刊播系爭廣告，確屬是出於違反藥事法第65條行政法上不作為義務之單一意思，符合廣告所具有「反覆」及「時間持續」之本質。且原告絕非明知違法而仍執意實施本件違規行為，原告之所以於各電視頻道託播系爭廣告，係因當時原告並未理解到系爭「遠紅外線治療儀」屬於具醫療效能之醫療器材，從而未認識到系爭廣告違反藥事法第65條等相關規定。因此除非經主管機關舉發、取締，否則自難以期待欠缺不法故意之原告或媒體業者自行中止原本安排之宣播期程，或終止既有的契約關係之持續履行，系爭廣告故仍反覆、多次宣播。
㈢、原處分與臺中市政府衛生局裁罰之違規事實相同，均係原告在電視媒體刊播「遠紅外線治療儀」藥物廣告，廣告內容完全相同。且臺中市政府衛生局裁罰之違規事實係發生於000年00月00日至103年02月11日，原處分裁罰之違規事實則發生於000年00月00日至103年03月23日間，前後完全密接，當初之所以分別遭臺中市政府衛生局及被告所屬衛生局裁罰，理由無非僅係因為原告變更設立地址，由原本臺中市遷往新竹縣，詎遭兩地主管機關重複裁罰。又原告在電視媒體刊播系爭「遠紅外線治療儀」藥物廣告之行為，最早遭主管機關裁處時間點乃103年8月18日，故發生在103年8月18日之前之違規事實，不論是臺中市政府衛生局所裁罰者（102年10月22日至103年02月11日），抑或原處分所裁罰者（103年02月11日至103年03月23日），均同屬未切斷行為單一性之「一行為」。而且臺中市政府衛生局裁罰之範圍發生時間在前，因此原告先於103年9月15日遭臺中市政府衛生局裁處罰鍰97萬元（原告未提起行政救濟，且已繳清罰鍰）確定後，被告嗣於103年10月1日作成原處分，對於屬於違反同一行政法上不作為義務之系爭違規事實，再對原告裁處1,520萬元罰鍰，違反一行為不二罰原則，依法應予撤銷等語，並聲明：原處分（含復核決定）及訴願決定均撤銷。
三、被告則以：
㈠、原告向億嘉公司與雋大公司託播系爭廣告、託播時間自102年7月1日起至103年6月30日止，為期1年，再由億嘉公司與雋大公司分別向中國電視有限公司（下稱中視公司）、八大電視股份有限公司（下稱八大公司）、高點傳媒股份有限公司（下稱高點公司）、好萊塢影視股份有限公司（下稱好萊塢公司）及東森電視股份有限公司（下稱東森公司）訂立4個月至1年之託播時間。經被告發現原告系爭廣告於103年
2月11日至103年3月23日間違法宣播於不同上開電視公司頻道播送，以每日、每頻道分別計算，共76次。依最高行政法院100年度判字第1618號判決認定，系爭廣告每次之播放行為均會對不特定人造成危險危害，被告因而依食藥署99年
8月2日函，以原告每日每頻道宣播次數計算行為數，於法並無不合。最高行政法院105年度10月份第一次庭長法官聯席會議未審酌原食藥署函釋已就宣播廣告之「頻道數」、「日數」予以切割行為人之違法事實及主觀犯意。而另行創造應以「主管機關裁處前後」切割行為人之違法事實，而未考量行為人每次宣播廣告之行為均造成危害，倘主管機關因蒐證所生之時間成本及人力成本不足，無非係給予行為人可乘之機，於遭主管機關開罰前可大力宣播違法廣告非法銷售藥品。而主管機關需疲於奔命一發現違法廣告即需依法開罰導致增加行政成本外，日後行為人於開罰後僅需微調廣告內容，又可再次宣播，對收看廣告者造成另一次危害。此等隱憂未見決議理由討論，顯有未洽。
㈡、原告前於102年10月22日至103年2月11日止宣播系爭廣告，經臺中市政府衛生局以103年9月15日裁處書裁罰，而本件被告所裁處者，係原告於103年2月11日至103年3月23日間宣播系爭廣告之違法事實，兩次裁罰之違法事實及時間顯然不同。是以被告自臺中市政府衛生局承受管轄後，以時間為斷點再次處罰，並無違誤。依最高行政法院101年度判字第202號判決意旨，廣告之效力是依其使用之傳播媒體決定，而每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告或一次宣傳即有其單一之危害性產生，自有獨立處罰之必要與價值。而原告每次宣播行為均屬對不特定人之要約，每次宣播廣告均可使被告或有取得訂單之機會，並使購買之民眾因原告之違法廣告購買可能毫無醫療效果之「遠紅外線治療儀」收到生命、身體、財產之損害，是以被告依藥事法第65條及前開食藥署函釋按次處罰，因考量被告每次之違法事實均屬不同行為而與分別裁罰，自無違一行為不二罰原則等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有被告103年10月1日府衛食藥字第1030102059號行政處分書（第1-2頁）、被告103年10月16日府衛食藥字第1030114744號復核決定（第7頁）、原告產品違規廣告清單（第3-5頁）、衛生福利部104年2月2日衛部法字第1040000998號訴願決定書（第19-23頁）、經濟部商業司─公司資料查詢（第116頁）等件影本附原處分卷可稽，洵堪認定。是本件爭點乃在被告以原告有76件違反藥事法第65條規定之行為，裁處1,520萬元罰鍰是否違法？
五、本院判斷如下：
㈠、按藥事法第2條規定：「本法所稱衛生主管機關︰在中央為衛生福利部；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿政府。」第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第14條規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。二、藥品或醫療器材製造業者。」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」第65條規定：「非藥商不得為藥物廣告。」第70條規定：「採訪、報導或宣傳，其內容暗示或影射醫療效能者，視為藥物廣告。」第91條第1項規定：「違反第65條……規定之一者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰。」第99條規定：「（第1項）依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達後15日內，以書面提出異議，申請復核。但以一次為限（第2項）。科處罰鍰機關應於接到前項異議書後15日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。（第3項）受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟。」其中關於違反第65條規定之裁罰範圍，原係處6萬元以上30萬元以下罰鍰，茲考量原條文罰鍰範圍過狹，以致實務執行上時生困擾，再因罰鍰過低而無法遏阻違規情事，爰於95年5月17日提高罰鍰額度及範圍如現行規定，以杜絕不法，保障消費者權益，先此敘明。
㈡、次按不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則（司法院釋字第503號解釋意旨參照），即「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則」。而行政罰係行政管制之後盾，此原則於行政程序罰之適用，乃依行政罰法第24條規定：
「（第1項）一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。（第2項）前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。」其立法意旨指明行為單一，且違反數個規定之效果均為罰鍰，處罰種類相同，從其一重處罰已足達成行政目的，故僅得裁處一個罰鍰；而除罰鍰外，違反行政法上義務行為，依所違反之規定，另有沒入或其他種類行政罰之處罰時，因處罰之種類不同，自得採用不同之處罰方法，以達行政目的。至所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法律上一行為」（即由違反行政法上義務之法律觀點，對於在自然觀察下之數個舉動，評價屬一行為。）
㈢、復按「藥事法第65條：『非藥商不得為藥物廣告。』違反此規定者，應依同法第91條規定裁罰。因此，藥事法第65條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。又同法第24條規定：『本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。』而『廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。依題意，甲係出於同一招徠銷售『遠紅外線治療儀』之目的，在民國103年2月11日至3月23日共41日期間，擅自刊播該藥物廣告達76次，核其時間密集、行為緊接，如無其他相反事證，應可認為是出於違反藥事法第65條行政法上義務之單一意思，違反藥事法第65條行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。」已經最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議有案。另藥物廣告乃行為人為獲得財產所從事之經濟活動，該違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施，在停止登載、刊播以前，其違規事實一直存在，立法者考量行政管制目的及人民財產權保障，依上揭藥事法第91條第1項規定，其法定處罰金額可高達500萬元（倘該次處罰之違法廣告則數愈多，該違法行為之不法內涵升高，即所謂「違法行為之量的增加」，行政機關即得於法定罰鍰額度內予以斟酌加重處罰），倘經衛生主管機關裁處後，其違規行為之單一性即遭切斷，嗣後行為人所為該當構成要件之違規行為，始為另一行為之開始，仍可依其惡性及危害再處最高達50
0萬元罰鍰。至食藥署99年8月2日函頒下達之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」核屬解釋性之行政規則，並非法規命令，且該原則第1點第1款、第2款規定：
「1、電視、電台：(1)同一版廣告，於同一日，在同一頻道之不同時段播出，認定為一行為。(2)同一版廣告，於同一日，在不同頻道播出，認定為數行為。」僅以「播出日」及「播出頻道」為準，切割廣告行為數，核與藥事法第95條第1項規定之規範意旨未符，亦有違「一行為不二罰」之法治國原則，且在長期反覆持續宣播廣告之情形，其罰鍰金額有無限擴大之虞，復有悖比例原則，本院自得拒絕適用。被告抗辯最高行政法院未審酌食藥署此函釋已就宣播廣告之「頻道數」、「日數」予以切割行為人之違法事實及主觀犯意。而另行創造應以「主管機關裁處前後」切割行為人之違法事實，未考量行為人每次宣播廣告之行為均造成危害，及主管機關因蒐證所生之時間成本及人力成本不足，顯有未洽云云，乃其主觀見解，尚難採據。
㈣、經查，原告 陳明 因其與億嘉公司係同一家族經營之事業，原告負責人與該公司負責人係兄弟，是委由億嘉公司處理系爭廣告事務，並透過億嘉公司與雋大公司簽約託播系爭廣告乙情（見本院卷第160頁原告補充理由㈣狀），為被告所不爭，並有八大公司106年4月21日（106）八川字第33號函（見本院卷第154頁）復：「……『八大戲劇台』及『八大娛樂台』……播放之『遠紅外線治療儀』產品廣告……1.該廣告係由雋大廣告公司所託播。……3.該廣告播送區域為全台灣。……5.該廣告之託播期間自102年7月1日起至103年
6月30日止共1年。」高點公司106年4月24日06高點字第
5號函（見本院卷第155頁）復：「……『高點綜合台』……播放之『遠紅外線治療儀』產品廣告……1.該廣告係由雋大廣告公司所託播。……3.該廣告播送區域為全台灣。……
5.該廣告之託播期間自102年7月1日起至103年6月30日止共1年。」好萊塢公司106年4月21日函（見本院卷第15
6頁）復：「……本公司所屬之好萊塢電影台播放之『遠紅外線治療儀』產品廣告，係由億嘉國際有限公司……所託播……播送區域涵蓋台灣全省，……一次委託播放4個月（從103年1月1日起至103年4月30日止）」東森公司106年4月27日（106）東視業字第95號函（見本院卷第163頁）復：「……『東森綜合台』及『東森戲劇台』刊播『遠紅外線治療儀』產品廣告……委刊廠商公司名稱：億嘉國際有限公司。……負責人 黃俊源 ……2.播送區域：台灣地區。……4.託播期間：自102年10月1日起至103年3月31日止，共6個月。」中視公司106年4月19日中視總業字第106001064號函（見本院卷第153頁）復：「……有關本公司所屬之中視新聞台……播放之『遠紅外線治療儀』產品廣告……由『億嘉國際有限公司』向本公司進行託播事宜。」及億嘉公司與雋大公司於102年6月20日簽立之「廣告時段買賣合約（見本院卷第127頁）記載：「……茲就甲方（即億嘉公司）向乙方（即雋大公司）購買於其自營或代理頻道之特定廣告時段……一、本合約期間自民國102年7月1日起至103年6月30日止，共計壹年。二、甲方應於其指定之廣告時段，在預定播出前5天，依電台要求……提供廣告素材……」、億嘉公司基本資料（見本院卷第129頁）等件在卷可憑，堪以認定。
㈤、次查，臺中市政府衛生局前認原告於102年10月22日至103年2月10日間，在高點綜合臺、好萊塢電影台、GTV八大戲劇台、ETTV東森綜合台、ETTV東森戲劇台、GTV娛樂K台、中視新聞台等頻道，宣播系爭廣告共78件，違反藥事法第65條規定，依同法第91條第1項規定，而以103年9月15日中市衛食藥字第1030098058號行政裁處書裁罰97萬元，業經原告繳清罰鍰確定，有該裁處書在卷可稽（見本院前審卷第12
6頁），並有臺中市政府衛生局以106年4月10日中市衛食藥字第1060021191號函檢送之相關卷證附卷可按，為兩造所不爭，足信真實。核該府據為裁罰原告宣播系爭廣告之頻道中，包括本件涉案所有頻道，差異僅在播放時間。申言之，本件認應裁罰之播放起始日103年2月11日，時間緊接臺中市政府衛生局所認違章末日（即103年2月10日）。且依本件播放系爭廣告之上開頻道商說明可知，其等分別受億嘉公司或雋大公司委託於台灣地區播放系爭廣告之期間，或自10
2年7月1日起至103年6月30日止（八大公司及高點公司）、或自102年10月1日起至103年3月31日止（東森公司）、或自103年1月31日起至103年4月30日止（好萊塢公司），託播期間涵蓋臺中市政府衛生局及本件裁罰期間（臺中市政府衛生局裁罰好萊塢公司頻道播出期間乃自103年1月2日至103年1月17日）；而雋大公司又係受億嘉公司委託，於102年7月1日起至103年6月30日期間，提供頻道供億嘉公司為廣告之播放，億嘉公司則係受原告委託處理系爭廣告之託播事宜，已如前述，是綜合上述事證，堪認原告於102年10月22日（即臺中市政府衛生局所認違章之起始日）至103年3月23日止，於上開頻道託播系爭廣告之行為，均係基於招徠銷售「遠紅外線治療儀」之目的，而出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，長期持續反覆宣播系爭廣告，乃違反同一行政法上義務之接續犯，該多次違規行為在法律上應評價為一行為。
㈥、按行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」乃以行為人所為數個違反行政法上義務之行為，若違反數個不同之規定，或數行為違反同一之規定時，為貫徹個別行政法規之制裁目的，明示此與單一行為之情形不同，應分別處罰。承前所述，臺中市政府衛生局與被告所認原告違反藥事法第65條之行為係具同一性，乃同一行為，自無行政罰法第25條之適用。而臺中市政府衛生局既於103年9月15日就原告違反上開藥事法第65條規定之行為，予以裁處罰鍰97萬元確定，則被告嗣於103年10月1日，引據行政罰法第25條及食藥署99年8月2日函頒之上開認定原則規定，以系爭廣告播出頻道及日數，核認原告有76個違反藥事法第65條規定之行為，每件處罰鍰20萬元，再以原處分裁處1,520萬元罰鍰，自屬對於違反同一行政法上不作為義務之系爭違規事實，為重複裁罰，已違反一行為不二罰原則。從而，原處分（含復核決定）於法有違，訴願決定予以維持，即有未合；原告訴請撤銷，為有理由，爰將訴願決定及原處分（含復核決定）均予撤銷。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年8月9日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官許瑞助
法官洪慕芳法官林玫君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國106年8月9日
書記官林俞文