裁判字號：臺灣臺南地方法院97年抗字第40號民事裁定
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣臺南地方法院民事裁定97年度抗字第40號抗告人乙○○非訟代理人 林紹源 律師相對人甲○○抗告人因與相對人間拍賣抵押物事件，對於中華民國96年12月10日本院96年度拍字第1350號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按96年3月28日修正民法第881條之1第2項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。惟依據96年3月28日修正之民法物權編施行法第17條規定：修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。次按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文。又聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由（最高法院94年度台抗字第270號裁定意旨參照）。
二、本件相對人於原審主張:抗告人乙○○以其所有如原裁定附表所示之不動產（下稱系爭抵押物），為向相對人借款之擔保，設定新臺幣（下同）1,500萬元之最高限額抵押權，存續期間自民國94年9月5日起至99年9月4日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，經登記在案。嗣抗告人至96年1月3日止尚欠相對人債務共1,000萬元。為此聲請拍賣抵押物以資受償，並提出抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本、土地登記謄本20件、本票影本1件為證。原裁定依民法第873條第1項之規定，據以准許相對人拍賣抵押物之聲請，核無不合。
三、抗告意旨略以：㈠抗告人不認識相對人，也從未向相對人借款、交付支票，更
從未曾設定抵押權予相對人，抗告人實不知相對人如何取得抵押權設定及本票？㈡又相對人之聲請本件拍賣抵押物裁定之理由略謂：「相對人
乙○○（即抗告人，下同）94年9月5日以其所有如附表所示不動產擔保抵押借款，而設定1500萬元之抵押權…嗣相對人乙○○於96年1月3日償還日至今尚欠本人1000萬元，屢經催討，未受清償，為此聲請拍賣抵押物」。惟抗告人遍查全卷，未見任何「94年9月5日之借款憑證」，也未見任何「清償日96年l月3日」之約定或記載，從形式上根本看不出有相對人所述「94年9月5日借款債權存在」之事實。進而言之，綜觀聲請意旨，相對人係以「94年9月5日」後之借款憑證聲請拍賣抵押物，自應提出在94年9月5日後之借款憑證，然相對人卻提出「借款日前（94年1月3日）之本票」欲佐證「94年9月5日後」有借款之事實』，從形式上觀察即可輕易發現相對人未曾提出任何合乎聲請條件（94年9月5日後債權憑證）之證物，故從形式觀察即可認定相對人主張之「94年9月5日借款債權」不存在，然原裁定就此漏未審酌，遽以「一般抵押權」之條件准予本件「最高抵押權」之拍賣，實有違誤，更損害抗告人權利。
㈢最高法院84年台上字第1967號判例明確指出：最高限額抵押
權設定契約書如未記載抵押權所擔保之債權，僅於其他契約如買賣契約上有此等記載，則該項債權自非抵押權效力所及；最高法院92年台上字第370號判決也明確指出最高限額抵押權仍具備抵押權之從屬性：最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權所擔保之債權必須為一定範圍內所發生之債權，且最高限額係從屬於此一定範圍之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權，至於『概括最高限額抵押權』，因債權人與債務人間無基本契約（一定法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效。最高法院86年台上字第3114號判決亦同此見解。
㈣台灣高等法院96年度非抗字第47號裁定意旨也認為倘抵押權
設定契約書之範圍僅記載『一切債權』或『全部債權』，並未明確指出所擔保之債權為何之情況下，應屬『概括最高限額抵押權』而屬無效，法院不應准許拍賣抵押物。本件相對人提出之『他項權利證明書』對於債權範圍僅記載『全部』，卷內抵押權設定契約書『擔保』權利金額僅記載『共同擔保最高限額新台幣1500萬元』，根本未記載於所擔保之『債權』獲釋『一定範圍之法律關係』，更未載明相對人提出之本票債權亦在擔保之列（抗告人否認本票債權存在），依前述實務見解，本件應屬『概括最高限額抵押權』而為無效，原審遽為准予拍賣抵押物之裁定，顯然違法不當，請求廢棄原裁定。
四、經查：㈠系爭抵押物係於94年9月6日設定最高限額1500萬元之抵押權
，權利存續期限自94年9月5日起至99年9月4日，約定債權範圍為全部。依據前開民法物權編施行法之規定，系爭抵押權係於民法物權修正施行前已設定，系爭抵押權不適用民法第881條之1第2項規定。
㈡相對人提出抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本、
土地登記謄本20件、本票影本1件，以證明其對抗告人有債權及抵押權之存在。揆諸首揭說明，相對人聲請法院拍賣抵押物，係屬非訟事件，法院僅得依相對人提出之文件為形式上審查。查系爭抵押物於94年9月6日設定最高限額抵押權，經台南縣永康地政事務所依法登記完畢，依土地法第43條規定該登記有絕對效力。抗告人爭執系爭抵押權之登記為概括最高限額抵押權不生物權效力，以及否認借款債權及票款債權云云，均係對於債權及抵押權之存否有爭執，應提起訴訟以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執。
㈢至抗告人另主張相對人乃以「94年9月5日借款債權」聲請拍
賣抵押物，自應提出在94年9月5日後之借款憑證，然相對人卻提出「借款日前（94年1月3日）之本票」佐證借款之事實，從形式上觀察即可輕易發現相對人未曾提出任何合乎聲請條件（94年9月5日後債權憑證）之證物，故從形式觀察即可認定相對人主張之「94年9月5日借款債權」不存在等語，惟核金錢消費借貸契約非以書面契約為成立要件，因此，相對人應提出何種證據始得證明金錢消費借貸契約存在，以及相對人提出之證據是否足以證明金錢消費借貸契約存在，亦均屬債權存否之問題，抗告人如有爭執，仍應提起訴訟以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執。
㈣依上所述，原法院准許相對人拍賣抵押物之聲請，即無不當，抗告人提起抗告，請求廢棄原裁定，不能謂有理由。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。
中華民國97年4月30日
民事第三庭審判長法官蔡美美
法官張桂美法官林福來以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元），經本院許可後始可再抗告。中華民國97年4月30日
書記官吳俊達