裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第638號刑事判決
裁判日期：民國102年10月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第638號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告朱忠振選任辯護人曾慶雲律師被告 王麗香 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院102年度易字第226號中華民國102年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第8288號、102年度偵字第1128號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、朱忠振自民國101年5月中旬起受僱於王麗香，為王麗香管理坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地（下稱49之16地號土地）上之香蕉園，詎其竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於101年9月29日上午9時30分許，趁其在王麗香上開香蕉園內工作之機會，進入與該49之16地號土地相毗鄰而為 蔡燕津 所有之同段49地號土地（下稱49地號土地）內，持其所有且客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅之香蕉刀1支，割取生長在49地號土地上之香蕉1芎（原判決載為1串），而竊取上開香蕉得手。嗣因遭蔡燕津之女 吳瑞芸 當場發現報警處理，經警據報到場而查獲，並扣得上開香蕉刀1支。
二、案經蔡燕津訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）朱忠振、被告王麗香於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第35至37頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、有罪部分：㈠訊據被告朱忠振固不否認其有於上揭時間，在告訴人蔡燕津
所有之49地號土地上持扣案之香蕉刀，割採香蕉1芎之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊因受僱於王麗香而在其管理之49之16地號土地整理香蕉園，但因該地與蔡燕津所有之49地號土地相連，伊始未注意而誤割取蔡燕津所有之香蕉1芎，伊並非有意行竊等語。經查：
⒈被告朱忠振自101年5月中旬起受僱於被告王麗香，為王麗
香管理坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上之香蕉園，嗣其於101年9月29日上午9時30分許，進入與該49之
16地號土地相毗鄰、而為告訴人蔡燕津所有之同段49地號土地內，持其所有之香蕉刀1支，割取生長在49地號土地上之香蕉1芎之事實，為被告朱忠振所不爭執（見本院卷第38頁），並經目擊證人吳瑞芸證陳在卷（見原審卷第40頁反面），復有贓物認領保管單、49地號土地及49之16地號土地所有權狀在卷（依序見警卷第20頁、101年度偵字第8288號偵卷〔下稱偵卷〕第19頁、第45頁），及香蕉刀1支扣案可資佐證，是此部分之事實，足堪認定。
⒉被告朱忠振雖執前詞為辯，然查：
⑴據證人即告訴人蔡燕津於原審102年5月6日審理時結證稱
：偵卷第28頁反面照片所示之黑色圍網係伊架設之圍籬，因為之前伊與王麗香間就土地界址有所爭執，伊就請屏東縣潮州地政事務所（下稱潮州地政事務所）前來測量，同照片內之紅色地樁即為地政機關測量後測定之界址。伊於測量完成當日，即請人將雙方土地界限以黑色圍籬隔開等語（見原審卷第34頁正面、第37頁反面），核與證人吳瑞芸於原審同日審理時證稱：因為王麗香跟我們爭執49地號土地所有權，所以我們就申請鑑界，嗣於101年7月18日，潮州地政事務所承辦人員即前來49地號土地實施鑑界，當日鑑界完畢後，我們就有請人設置如今日庭呈之照片所示之黑色圍籬，用以隔開49地號土地及49之16地號土地等語（見原審卷第39頁反面、第44頁正面）相符，並有告訴人蔡燕津提出之照片1張、證人吳瑞芸提出之黑色圍籬照片2張、潮州地政事務所102年5月9日屏潮地二字第00000000000號函檢附之49地號土地複文申請書及成果圖影本1份在卷可考（分見偵卷第28頁反面，原審卷第47頁、第51至57頁）。再參諸證人即共同被告王麗香於原審審理時亦結證稱：蔡燕津在49地號土地於鑑界後之當日即有在界址上設置黑色圍籬，即為吳瑞芸提出之照片，而上開圍籬一側為49地號土地，另一側即為49之16地號土地等語（見原審卷第73頁正面），足徵證人蔡燕津、吳瑞芸上揭證述確屬真實。由之可知，告訴人蔡燕津在其所有之49地號土地經潮州地政事務所人員於101年7月18日鑑界完成後，即在其上與被告王麗香之香蕉園相鄰界限設置黑色圍網作成之圍籬無訛。其次，被告朱忠振於原審自陳：伊係自101年5月間起受僱於王麗香，而在王麗香上開香蕉園內工作，工作內含有包香蕉、施肥、整理香蕉樹等語（見原審卷第74頁正面），核與證人王麗香於原審證稱：伊自101年
5月中旬開始僱用朱忠振在伊家管理之49之16地號土地整理香蕉園，大概就是作些施肥、除草、噴灑農藥之事務等語（見原審卷第71頁正面），大致相符，可知被告朱忠振自101年5月間迄本案案發之101年9月29日此段期間，均受僱於王麗香，而在王麗香上開香蕉園內工作。復觀之卷附之上開圍籬照片（見原審卷第47頁），顯示告訴人蔡燕津設置之上開圍籬非僅橫跨在49地號土地及49之16地號土地之間，且該圍籬為黑色之物，更與周遭景物不能相融，甚為醒目。從而，被告朱忠振於其受僱期間，既在被告王麗香上開香蕉園內從事農作，則其對於該處於101年7月18日後即設置有上開黑色圍籬乙情，實無不能查見之理，惟被告朱忠振於原審審理時卻供稱：伊不記得伊5月份受僱至王麗香之香蕉園工作時，該香蕉園內有無黑色圍籬，於本案發生時，伊亦未注意到該處有黑色圍籬，伊從未注意香蕉園內有黑色圍籬，伊以為地都是王麗香的，所以沒有注意，伊在該香蕉園內做工時，都沒有注意到田裡有黑色圍籬，伊僅是趕快做，做到下午就可以下班等語（見原審卷第74頁反面至第75頁反面），所供顯非事實，自無可採信。
⑵又證人吳瑞芸於原審結證稱：朱忠振被伊發現後就當場愣住
，沒有說什麼話，亦未與伊交談就往另處跑離現場，伊就立刻打110報警等語（見本院卷第38頁反面至第39頁正面）；證人蔡燕津亦證陳：朱忠振看到伊與女兒後，沒有講什麼話，就把其割採之香蕉放在地上後跑離現場，後來伊等報警處理，警察到場後始在王麗香處找到朱忠振等語（見原審卷第33頁反面、第38頁正面）。而由證人吳瑞芸、蔡燕津前揭所述，可知被告朱忠振遭證人吳瑞芸發覺其割採香蕉之行為後，迅即離開現場，而倘被告朱忠振主觀上確信其有割取上開香蕉之權，何以不當場向蔡燕津及吳瑞芸表示清楚，抑或帶同蔡燕津、吳瑞芸前去找被告王麗香問明，以示清白？乃其不此之圖，遽然離去現場，堪認其對於割取上開香蕉之處非在王麗香之香蕉園範圍內乙事，知之甚明。至被告朱忠振於原審固供稱：當日伊沒有要跑掉，伊是去找王麗香要問清楚伊有無做錯、割錯等語（見原審卷第38頁正面、第74頁反面），惟衡之被告朱忠振自101年5月間起即受僱於被告王麗香而在王麗香之香蕉園內工作，有如上述，若謂迄至101年
9月29日本案發生時，其仍未能明白、清楚自己工作之範圍何在，誠難想像，足徵被告朱忠振上揭所辯，應為虛詞，殊無可取。
⑶被告朱忠振於原審自陳：伊自30歲開始務農，約已作了幾十
年，工作內容大概就是在自己家種蓮霧或是受僱幫雇主作農事等語（見原審卷第74頁反面），足見被告朱忠振經常受僱於他人，而在他人土地內從事農務，並藉此營生；參以被告朱忠振為年滿50歲之人，生活歷練豐富，自應知悉在他人土地工作時，應注意不得越界，以免與鄰地發生糾紛，且其受僱農作之土地範圍亦涉及其勞務給付多寡，是以對於受僱從事農作之土地何在、範圍理應詳予問明清楚，惟被告朱忠振於警詢時竟供稱：伊受僱於王麗香割取香蕉前，並無詢問王麗香其土地範圍等語（見警卷第5頁），甚於原審審理時供述：於王麗香僱用伊時，伊不知道王麗香之香蕉園界址為何，伊亦不知要作到何範圍，伊就是一直做等語（見原審卷第74頁反面至第75頁正面），而對於被告王麗香僱用其管理之香蕉園範圍均推稱不知，顯然悖於常情，容難予以採信。另證人王麗香於原審固結證稱：伊使用之49之16地號土地與49地號土地相毗鄰，然伊在僱用朱忠振時沒有很明確的講地界，伊沒想到會衍生出本案訴訟等語（見原審卷第71頁正面至第72頁正面）、於偵訊時亦證陳：伊沒有明確告知朱忠振其香蕉園明確之界址，僅有大概用手比一下，而且伊忘記跟被告說黑色圍網之圍籬為他人土地，不要去採收等語（見偵卷第14頁、第36頁），然王麗香既係僱用被告朱忠振在其香蕉園內從事農作，其自須支付被告朱忠振工資，則徵以常人將本求利之心態，王麗香豈有於支付工資同時而未明白告知被告朱忠振農作範圍，反任由被告朱忠振隨意施作他人土地之理，足徵證人王麗香前揭證述，應係迴護被告朱忠振之詞，亦非可採。
⑷被告朱忠振確有在告訴人蔡燕津所有之49地號土地割取其上
香蕉1芎，而該處並非被告朱忠振受僱管理之王麗香之香蕉園，亦為被告朱忠振所明知，均經敘明如前，則被告朱忠振在其管理範圍外，恣意割取他人之香蕉，則其就該香蕉主觀上具有為自己不法所有之竊盜犯意，自堪認定。
⑸被告朱忠振於原審固又辯稱：如其所為成立犯罪，應僅成立
竊盜未遂罪等語。然按，竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪。至其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨於該罪之成立。再按，竊取之樹木既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓木尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂（最高法院17年上字第509號判例、49年度臺上字第939號判例參照）。查被告朱忠振既已將上開香蕉割離原生長處，又該芎香蕉亦非被告朱忠振所不能搬運之物，此觀之卷附案發現場照片自明（見警卷第21頁），足見被告朱忠振將該芎香蕉割取後，業已將之移入其實力支配下，縱其嗣因遭證人吳瑞芸發覺而未及運離，將之棄置現場，揆之上揭判例所示，亦屬既遂，是被告朱忠振此部分所辯，核無可採。
⒊綜上，被告朱忠振前揭為，無非事後圖卸之詞，無足採信。
事證明確，其前揭竊盜犯行，洵堪認定。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年度臺上字第5253號判例供參。查扣案之香蕉刀1支，係屬鐵製，有該香蕉刀扣案可證，且既可供被告朱忠振割取上開香蕉，當屬鋒利之物，倘持以攻擊人體，客觀上當足對人之生命、身體、安全構成威脅，是揆諸前揭判例所示，自屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器。是核被告朱忠振所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈢原審認被告罪證明確，因而適用刑法第321條第1項第3款
、第41條第1項前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告朱忠振前無刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1紙在卷可按，素行尚佳；又其所竊得之財物為香蕉1芎，參之告訴人蔡燕津於警詢證稱該芎香焦約值新臺幣（下同）
900元（見警卷第8頁），且亦經告訴人蔡燕津領回，有贓物認領保管單1紙存卷可按（見警卷第20頁），足見被告朱忠振犯罪所生損害甚微；惟衡被告朱忠振並無殘疾且有相當謀生能力，竟貪圖小利，不思以循正途賺取所需，所為顯未尊重他人財產權利，動機非善；並審之被告朱忠振否認犯罪之心態，就所為毫無悔意，亦未能與告訴人和解，求得其諒解，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑6月，併諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。復說明扣案之香蕉刀1支，為被告朱忠振所有，並供其用以割取本案香蕉，業據被告朱忠振自承在卷（見原審卷第75頁正面），核屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告朱忠振上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
㈣辯護人固請求本院對被告朱忠振為緩刑之宣告。惟按，緩刑
為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，是以若被告並無自新之可能，且其所受宣告之刑並無以暫不執行為適當之情事，法院自無從對其給予緩刑宣告之寬典。查被告朱忠振前無任何犯罪前科，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告朱忠振並無刑法第74條第1項不得為緩刑宣告之消極條件，固堪認定。然本院審酌被告朱忠振不僅迄未獲得告訴人之原諒，且於犯後，一再否認犯行，難認有悔悟之心，而由被告朱忠振此等犯後態度，實難認本案若給予緩刑之寬典，其將有自新之可能，爰認本件對被告朱忠振所為宣告之刑，並無以暫不執行為適當之可言，自不對被告朱忠振為緩刑之諭知，附此敘明。
二、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告王麗香意圖為自己不法之所有，明知其
配偶 吳汶山 管理 吳松江 所有之49之16地號土地毗鄰告訴人蔡燕津所有之49地號土地，亦知悉上開2土地均有種植香蕉樹，竟於101年5月中旬僱用朱忠振時，未告知朱忠振應管理之土地範圍，致朱忠振無法確定上開2地界線，嗣經告訴人蔡燕津及其女兒吳瑞芸於同年9月29日前某日告以朱忠振上開2地範圍後，被告王麗香竟與朱忠振共同基於意圖為被告王麗香不法所有之犯意聯絡，由朱忠振於同年9月29日持香蕉刀至49地號土地竊取香蕉1芎。因認被告王麗香亦涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌等語。
㈡公訴意旨認被告王麗香涉犯前開被訴犯行，係以：被告王麗
香與朱忠振於警詢及偵訊時之供述、證人蔡燕津及吳瑞芸於偵訊中之證詞、地籍圖謄本及土地登記謄本、贓物認領保管單、照片及扣押物品清單等件，為其論據。
㈢犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例參照）。再按，刑事訴訟法第
161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
㈣訊據被告王麗香堅詞否認有何與朱忠振共同竊盜犯行，辯稱
：伊有僱請朱忠振在伊管理之49之16地號土地整理香蕉園，當時伊有跟朱忠振講要其在該處施肥、整理，但沒有講該處還有別人的香蕉園，伊以為朱忠振知道，伊沒有叫朱忠振割取本案香蕉，伊也不知道朱忠振會去割採到蔡燕津的香蕉等語。經查：
⒈證人即告訴人蔡燕津於原審審理時雖證稱：伊在現場並未看
到王麗香，伊看到王麗香在隔壁，而朱忠振在割取本案香蕉時，王麗香都在隔壁的田內指示朱忠振等語（見原審卷第35頁正面）。惟其嗣經原審審判長訊以究於何時見到被告王麗香，其則證陳：伊當天係警察到場後，伊才看到王麗香在隔壁，而朱忠振在割取本案香蕉之時，伊並沒有看到王麗香在旁等語（見原審卷第37頁正面），顯見證人蔡燕津並未曾親見被告王麗香在旁指揮朱忠振竊盜之情，則其首揭所述，應係自行推測之詞，自無從採為被告王麗香不利之認定。證人即共同被告朱忠振於本院復結證稱：因為49之16地號土地的香蕉都是我在整理、施肥，所以我認為我割的那芎香蕉是王麗香的香蕉，所以我才把它割下來等語（見本院卷第56頁），已明確表示該芎香蕉係其依憑己意而予割取，並非受被告王麗香之指示而為，由之益難為被告王麗香不利之認定。
⒉至檢察官前揭所舉之證據，依其待證事實欄之記載，均僅為
證明被告朱忠振有於前揭時、地，以扣案之香蕉刀割取告訴人蔡燕津所有之香蕉1芎，且該香蕉現已經告訴人領回等事實，未見有何關於被告王麗香就本案與被告朱忠振間，有犯意聯絡或行為分擔之說明，顯然依檢察官所舉前揭事證，均無從證明被告王麗香就本案與被告朱忠振間有何犯意之聯絡或行為之分擔，是以，自難僅憑被告王麗香有僱用被告朱忠振在其管理之49之16土地香蕉園工作，且被告王麗香與告訴人蔡燕津或其家人間有土地糾紛等情，即遽認被告王麗香就本案應與被告朱忠振成立共同正犯。
㈤原審因而為被告王麗香無罪之判決，核無不合。檢察官上訴執詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中華民國102年10月16日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年10月16日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第321條》犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。