裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年重上字第131號民事判決
裁判日期：民國102年10月16日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度重上字第131號上訴人 程新紅 訴訟代理人 楊靖儀 律師
朱淑娟 律師 林慶雲 律師被上訴人 湯涵雲 訴訟代理人 洪崇欽 律師複代理人 邢建緯 律師被上訴人 黃文政
劉麗寬 林 莊玉燕 徐綉鳳 吳年亨 蔡進旺 李霈靜 周采瑮 （原名 周麗卿 ） 余春治 羅永梁 朱聰賢 蔡慶爵 劉靜怡 林月桃 林政順 劉梅桐 上十六人共同訴訟代理人 李汶哲 律師複代理人 林小燕 律師
張芳綾 律師被上訴人 劉雪惠 訴訟代理人 謝財紋
李汶哲律師複代理人林小燕律師
張芳綾律師被上訴人 彭挺秀 訴訟代理人 彭雄奇 被上訴人 林素嬌
王瓊梅 林美雲 上一人訴訟代理人 林玥霈 被上訴人茂仁國際股份有限公司法定代理人 邱保琪 訴訟代理人 吳心敏 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國101年9月21日臺灣屏東地方法院99年度重訴字第62號第一審判決提起上訴，本院於102年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人彭挺秀、林美雲未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，此部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：伊與被上訴人湯涵雲有多年深厚交誼，平日互有資金往來，因湯涵雲表示其所任職之 匯智 集團〔即匯智事業開發股份有限公司（下稱匯智事業公司）、匯智國際休閒育樂有限公司（下稱匯智國際公司）、匯智資產管理顧問股份有限公司（下稱匯智資產公司）〕，前景甚佳，獲利可期 云云 ，伊乃陸續投資匯智集團約新臺幣（下同）1億餘元。嗣於民國96年10月間，湯涵雲向伊表示匯智集團有短期資金調度困難情形，匯智集團之實際負責人即訴外人 謝博隆 欲向伊借款周轉，因湯涵雲表示願將其名下不動產為謝博隆作保，伊遂以現金、簽發支票交付予湯涵雲或匯款至湯涵雲指定之帳戶等方式，陸續借款予謝博隆1億5,000萬元，其借款金額及給付方式如附表一所示，湯涵雲並簽發如附表二所示之本票3紙（下稱系爭本票）交付予伊為擔保，約定借款期限均為4個月，利率均為月利0.08%，本息到期一次清償。詎謝博隆屆期並未清償任何款項，伊持系爭本票聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以98年度司票字第1719號本票裁定准予強制執行，並聲請原審法院以99年度司執字第22462號清償票款事件對湯涵雲之財產強制執行（下稱系爭執行事件），始知湯涵雲早於97年4月22日即將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），設定3億元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人黃文政、劉麗寬、 林莊玉燕 、徐綉鳳、吳年亨、蔡進旺、李霈靜、周采瑮（原名周麗卿）、余春治、羅永梁、朱聰賢、蔡慶爵、劉靜怡、林月桃、林政順、劉雪惠、劉梅桐、彭挺秀、林素嬌、王瓊梅、林美雲等21人（下稱被上訴人黃文政等21人）及訴外人 余全嬌 、 吳庭樟 、 吳睿慈 、 陳嘉峯 、 林川紅 、 廖秀娟 、 鄭美齡 、 楊曾雪菁 、 林素真 、林美雲（原名 林美美 ）、 吳文中 、 陳明珠 、 楊美華 、 林樹金 、 張菁蕙 、 邱郭鳳娥 、 張雪珠 、 簡偉淇 、 林素珍 、 張林麗珠 、 賴文卿 、 賴麗紅 、 林麗惠 、 廖上寶 、 張家蓁 、 賴清生 、林志朋、 杜金爽 、 李素珍 、 賴秀葉 、 劉慧美 等31人（下稱余全嬌等31人），以擔保湯涵雲與渠等52人於97年4月15日之金錢消費借貸債權，渠等債權額比例均為1/52，並辦畢設定登記。余全嬌等31人復將渠等之系爭抵押權讓與被上訴人茂仁國際股份有限公司（下稱茂仁公司），並於99年2月11日辦畢讓與登記，上開強制執行事件即因拍賣無實益，經同院於99年9月28日發給伊債權憑證。惟湯涵雲對上開抵押權人並無金錢消費借貸債務存在，系爭抵押權設定應屬無效，而湯涵雲原得本於所有權之作用請求抵押權人塗銷抵押權登記，卻怠於行使其權利，且系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關伊之債權得否受償，伊自得請求確認被上訴人湯涵雲與上開抵押權人間就系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權均不存在，並依民法第242條規定，代位請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等情。並聲明求為命：㈠確認湯涵雲與黃文政等21人間就系爭土地於97年4月22日所設定登記之擔保金錢消費借貸債權3億元之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈡黃文政等21人就前項系爭抵押權之設定登記應予塗銷。
㈢確認茂仁公司就系爭土地於99年2月11日所讓與登記之擔保債權3億元之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈣茂仁公司就前項系爭抵押權之讓與登記應予塗銷。
三、被上訴人抗辯︰㈠湯涵雲則以：對上訴人主張之原因事實無意見。伊先前掛名
擔任中臺灣互助聯誼會之會長，系爭土地係謝博隆購買後，登記於伊名下， 嗣伊 要求謝博隆返還伊與親友之投資款項，謝博隆因資金不足，乃同意以系爭土地對伊作為擔保，倘謝博隆日後無法清償投資款項， 伊得 就系爭土地取償。嗣檢調機關於96年間接獲檢舉匯智集團吸金情事，謝博隆要求伊對外表示系爭土地為匯智集團所有，以安撫投資者，伊乃配合宣稱系爭土地為謝博隆購買後借伊名義而為登記云云，資為抗辯。
㈡黃文政、劉麗寬、林莊玉燕、徐綉鳳、吳年亨、蔡進旺、李
霈靜、周采瑮、余春治、羅永梁、朱聰賢、蔡慶爵、劉靜怡及林月桃則以：謝博隆係匯智集團之實際經營者，其與湯涵雲及訴外人 謝雨岑 、 謝曜駿 、 李順成 、 郭金耀 、 李進祥 等人自95年7月25日起，由湯涵雲掛名為會長成立「中臺灣互助聯誼會」，配合廣告文宣或會員介紹等手段非法吸金，湯涵雲所涉違反銀行法等犯行，業經臺中地院以98年度金重訴字第3905號刑事判決處有期徒刑5年10月在案。上訴人所稱1億5千萬元借款之給付對象均係匯智事業公司，並非湯涵雲或謝博隆，且湯涵雲既為匯智集團非法吸金之共犯，匯智集團先前處分集團所有不動產以為脫產時，上訴人更取得原屬匯智事業公司所有之臺中房地，而為脫產對象之一，則上訴人對湯涵雲是否確有1億5千萬元之債權存在，即非無疑。
又匯智集團前以吸金所得購買系爭土地，借名登記於湯涵雲名下，伊等均係匯智集團之投資者，或曾聲請臺中地院對匯智事業公司核發支付命令確定，或已取得匯智事業公司書立之債權證明文件，吳年亨、李霈靜、蔡慶爵更曾聲請臺中地院對湯涵雲核發支付命令確定；匯智集團因無法償還債務，乃以系爭土地設定系爭抵押權予包括伊等在內之52名債權人代表，並無擔保債權不存在之情形。從而，上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，自屬無據等語置辯。
㈢林政順、劉雪惠、劉梅桐則以：否認上訴人對湯涵雲有何債
權存在，縱認有債權，惟系爭土地實為匯智集團之財產，僅係借名登記於湯涵雲名下，上訴人自不得以其對湯涵雲之債權，代位對系爭土地主張權利，其請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，並無理由等語，資為抗辯。
㈣彭挺秀、林素嬌、王瓊梅則以：伊等與湯涵雲間雖無於97年
4月15日成立之消費借貸關係存在，惟湯涵雲擔任中臺灣互助聯誼會之會首，與匯智集團成員從事非法吸金，伊等均為匯智集團之投資者，又系爭土地係匯智集團之資產，僅借名登記於湯涵雲，系爭抵押權即係為擔保伊等之債權而設定。上訴人不但為湯涵雲之好友，亦為謝博隆之摯交，謝博隆於潛逃出境前，曾大量處分匯智集團之不動產以為脫產，上訴人亦為其脫產對象之一，則上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，為無理由等語置辯。
㈤林美雲則以：上訴人所稱1億5千萬元借款之給付對象均係
匯智事業公司，並非湯涵雲或謝博隆，上開款項乃上訴人對該公司之投資，並非借款。伊與湯涵雲間雖無於97年4月15日成立之消費借貸關係存在，惟伊為匯智集團之投資者，系爭土地為匯智集團所有，系爭抵押權係為擔保投資者之債權而設定，上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，實無理由等語，資為抗辯。
㈥茂仁公司則以：否認上訴人對湯涵雲有何債權存在。系爭土
地為農地，係匯智集團於94年間出資購買，囿於法令而登記於湯涵雲名下，而湯涵雲為匯智集團股東，於94至96年間擔任匯智事業公司之負責人，現仍為匯智國際公司之負責人，被上訴人均為匯智集團之債權人，匯智集團因非法吸金，其債權人多達3千人，債務金額高達50億餘元，經債權人選任其中52人為代表（即黃文政等21人及已將系爭抵押權及所擔保之債權讓與茂仁公司之余全嬌等31人），與匯智集團協調後，匯智集團乃於97年4月間將其所有不動產包括系爭土地設定抵押權予上開52名債權人代表以擔保還款，並由湯涵雲擔任共同債務人，無條件配合完成系爭抵押權設定登記，湯涵雲自負有無條件配合辦理系爭土地之處分、設定負擔之義務，並應在系爭土地價值範圍內共同承擔匯智集團之債務，是湯涵雲所言謝博隆以系爭土地作為擔保，供湯涵雲直接取償云云，顯屬不實，否則湯涵雲豈願提供系爭土地配合辦理系爭抵押權設定登記。嗣匯智集團未能依約清償，債權人代表乃陸續取得執行名義，進而對匯智集團之資產聲請強制執行，惟迄今未獲任何清償，湯涵雲自無權請求塗銷系爭抵押權登記，上訴人主張代位行使湯涵雲之權利云云，即屬無據等語置辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認湯涵雲與黃文政等21人間就系爭土地於97年4月22日所設定登記之擔保金錢消費借貸債權
3億元之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈢黃文政等21人就前項系爭抵押權之設定登記應予塗銷。㈣確認茂仁公司就系爭土地於99年2月11日所讓與登記之擔保債權3億元之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈤茂仁公司就前項系爭抵押權之讓與登記應予塗銷。被上訴人則聲明：駁回上訴。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益。查上訴人主張：伊與湯涵雲有多年深厚交誼，因湯涵雲介紹而陸續投資匯智集團約1億餘元，並於96年10月間，由湯涵雲簽發如附表二所示系爭本票3紙，陸續以如附表一所示方法，借用期限為4個月，借款1億5千萬元予謝博隆，月息0.08%，本息屆期一次清償；惟謝博隆屆期未為清償，伊執系爭本票向臺中地院聲請裁定准予強制執行，再向屏東地院聲請對湯涵雲所有系爭土地為強制執行；因黃文政等21人及茂仁公司就系爭土地已有3億元普通抵押權存在，屏東地院嗣以系爭執行事件拍賣無實益而發給債權憑證，然湯涵雲與黃文政等21人及茂仁公司間並無何債權存在，湯涵雲卻怠於行使其權利，故代位訴請確認湯涵雲與黃文政等21人及茂仁公司間之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在等情，悉為湯涵雲所不爭執，洵難謂上訴人對於湯涵雲所提起消極確認之訴，有何得以確認判決除去其私法上地位受侵害之危險之不安狀態存在，故依前揭條文及說明，上訴人就湯涵雲部分提起消極確認之訴，殊無受確認判決之法律上利益，不得提起之。
六、兩造間之不爭執事項及爭點︰㈠不爭執事項︰
⒈系爭土地均係於94年7月28日因拍賣而移轉登記於湯涵雲
所有；嗣於97年4月22日以為擔保湯涵雲於97年4月15日對 於渠 等52人之金錢消費借貸債權為由，而設定系爭抵押權予黃文政等21人及余全嬌等31人，並於同年月22日辦畢系爭抵押權之設定登記。
⒉余全嬌等31人復將渠等之系爭抵押權及所擔保之債權讓與
茂仁公司，並於99年2月11日辦畢系爭抵押權之讓與登記。
⒊又上訴人持湯涵雲簽發之系爭本票，聲請臺中地院以98年
度司票字第1719號本票裁定准予強制執行，並聲請屏東地院以系爭執行事件對系爭土地為強制執行，嗣因拍賣無實益，經屏東地院於99年9月28日發給債權憑證。⒋湯涵雲為中臺灣互助聯誼會之會首，先後自93年12月29日
起至96年3月19日擔任匯智資產公司之董事長；自96年3月20日起至98年8月11日擔任該公司之董事；自94年3月24日起擔任匯智國際公司之董事長迄今；自94年9月5日設立登記起至96年3月12日擔任匯智事業公司之董事長；自96年3月13日起至98年8月11日擔任該公司之監察人。
⒌湯涵雲因違反銀行法等案件，經臺中地院以98年度金重訴
字第3905號判決處有期徒刑5年10月，現由臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以100年度金上訴字2329號案件審理中。
⒍對於上訴人於原審所提書證部分形式之真正。
⒎林政順、劉雪惠、劉梅桐於本院所提出臺中地院支付命令暨支付命令確定證明書之真正。
⒏對於茂仁公司102年5月31日答辯暨調查證據聲請狀所附支付命令等書證（見本院卷㈠頁298至318）。
⒐對於被上訴人102年5月22日陳報狀所檢附（林莊玉燕、
徐綉鳳、蔡進旺）臺中市西屯區調解委員會調解書3紙（見本院卷㈠頁251至253）。
⒑對於林美雲於102年5月28日補充資料所提匯智國際有限
公司、匯智事業公司變更登記表、會員入會契約書（林玥霈）、匯智事業公司所核發「資產總額」等證明（見本院卷㈠頁263至267、273至274）之形式真正。
⒒ 陳論仲 係程新紅之配偶。
㈡爭點：
⒈上訴人以其對湯涵雲有1億5千萬元之保證債權，代位湯
涵雲提起本件訴訟，有無理由？⒉湯涵雲與黃文政等21人及茂仁公司間，是否有系爭抵押權
所擔保之金錢消費借貸債權存在？⒊系爭土地是否借名登記於湯涵雲名下？
七、上訴人以其對湯涵雲有1億5千萬元之保證債權，代位被上訴人湯涵雲提起本件訴訟，有無理由？㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。民法第242條前段定有明文。是代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，最高法院著有49年台上字第1274號判例要旨足資參照。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字917號判例要旨參照）。
㈡上訴人雖主張其對湯涵雲有1億5千萬元之保證債權云云，
惟上訴人於起訴時主張︰湯涵雲先後向伊借款3筆，即於97年2月10日借款2,500萬元，期限4個月，97年3月28日借款8千萬元，期限4個月，97年4月2日借款4,500萬元，期限4個月，並提出如附表二所示系爭本票為證（見原審卷㈠頁7）。嗣於100年1月24日具狀陳稱：同年月14日接獲原審諭示文到10日內補正借款交付證明文件，本應遵期提出，惟上訴人當時借款予湯涵雲並非係3筆金額等同於本票面額之借款，而係湯涵雲長期、多次交付不等之借款，而由湯涵雲將多筆累計之借款開立系爭本票為 據云云 （見原審卷㈡頁149）；復於100年3月2日提出民事準備書狀改稱：96年10月間起，湯涵雲向伊表示匯智集團有短期資金調度困難之情形，謝博隆欲向伊商界資金作週轉，短期內待謝博隆向國外籌借資金到位即立刻清償，伊慮及與湯涵雲交情，亦考量如未助謝博隆度過難關，先前投資恐將損失殆盡，且湯涵雲表示名下有系爭土地等不動產，願為謝博隆作保，伊始同意借款予謝博隆，並約定由湯涵雲擔任連帶保證人，將所有借款共計1億5千萬元，分別以如附表一所示支票、現金交付予湯涵雲，或以匯款方式匯入湯涵雲指定帳戶，輾轉交予謝博隆，湯涵雲則先後開立系爭本票交予伊，作為擔保云云（見原審卷㈡頁154至155）；又於100年11月3日提出民事準備書㈣狀稱︰上訴人與謝博隆口頭約定，還款期限為3個月云云（見原審卷㈢頁124）；再於100年11月4日言詞辯論期日陳稱︰各該筆借款時間點在每筆匯款或開立支票前，每筆借款金額即匯款金額或支票面額，各筆均為短期借款，還款期限均為4個月云云（見原審卷㈢頁141），足徵上訴人對於交予湯涵雲款項之時間（如附表二編號1所示本票發票日為97年2月10日與如附表編號10所示支票發票日為97年2月15日）、方法（3次或多次）及清償期限（4個月或
3個月），前後主張反覆不一；且關於湯涵雲所積欠之債務，究係金錢消費借貸性質？抑或為連帶保證性質？湯涵雲所簽發之本票，究係擔保其本人之借款或擔保其為謝博隆借款之連帶保證債務？先後陳述情節迥異，復未提出其他積極證據以佐其說，殊有疑義；且觀諸如附表一所示支票、匯款及現金之金額共計為150,400,000元，亦核與上訴人主張湯涵雲積欠債務金額為1億5千萬元有間，況上訴人亦為匯智集團之投資者，其上開借款於以開立支票給付部分，均係由匯智事業公司所兌現，於以匯款方式給付部分，均匯入匯智事業公司之帳戶一事，為上訴人所自承（見原審卷㈡頁210），並有票據影像報表、匯款回條聯、合作金庫銀行新開戶建檔登錄單等附卷可稽（見原審卷㈡頁161至166、212至22
2、原審卷㈢頁103），則上訴人之上開給付究係借款或係對匯智集團之投資款，亦非無疑。是以，別無其他事證佐證下，要難謂如附表一所示支票、匯款及現金之給付，即為上訴人主張湯涵雲為保證1億5千萬元消費借貸所交付之金錢甚明。
㈢又湯涵雲於99年12月31日原審第一次言詞辯論期日就上訴人
以起訴狀主張之原因事實陳明︰「對原告主張之原因、事實無意見」云云（見原審卷㈠頁269背面）；復於100年5月13日原審言詞辯論期日就上訴人前開100年1月24日陳報狀及100年3月2日民事準備書狀所翻異之原因事實不為爭執（見是日言詞辯論筆錄，原審卷㈡頁199至200）；另觀諸湯涵雲在臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）偵查中陳稱︰伊幫謝博隆湊了1億5千萬元的資金，包括程新紅的
1億2千萬元，但是不到10天匯智就倒了，錢也付不出來，程新紅就認為 伊坑 她」云云（見101年7月9日臺中地檢檢察官101年度偵字第12894號不起訴處分書頁2，本院卷㈠頁106），足認湯涵雲對上訴人先後不同原因事實之主張均表示不爭執，顯係配合上訴人之主張所為甚明，益徵上訴人與湯涵雲間是否確有1億5千萬元債務存在，顯非無疑，洵不得逕憑上訴人片面主張及湯涵雲對其主張事實不為爭執而遽為上訴人有利之認定。
㈣上訴人雖提出如附表一所示支票之票據影像報表、匯款回條
聯（見原審卷㈡頁161至166、212至222）以證明款項流向，惟此一各該支票、匯款或現金交付之原因多端，無論上訴人係與湯涵雲或謝博隆間有何金錢消費借貸之成立，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。而上訴人最終更正主張其與謝博隆間有金錢消費借貸關係存在，自應就該金錢消費借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。準此以言，上訴人僅證明其有簽發支票交予湯涵雲，再由匯智事業公司提示後而獲付款，或證明其匯款至湯涵雲所指定之匯智事業公司帳戶，迄未證明由匯智事業公司執票提示付款或匯款至匯智事業公司帳戶，乃上訴人與謝博隆間合意之借貸金錢交付方法，已徵上訴人就借款業已交付之事實舉證不足。而湯涵雲自94年9月5日起至96年3月12日擔任匯智事業公司之董事長，繼於96年
3月13日起至95年8月11日，擔任匯智事業公司之監察人，已如前述（見前揭不爭執事項⒋），謝博隆則自96年3月13日起既非匯智事業公司之董事長，亦非董事或監察人，此有經濟部中部辦公室100年1月14日經中三字第00000000000號書函檢送匯智事業公司之股份有限公司變更登記表在卷可稽（見原審卷㈠頁318、327至346），是匯智事業公司於如附表一所示各該支票發票日執票提示而獲付款，或於如附表一所示各該匯款日期接受匯款，殊與上訴人交付借貸金錢予謝博隆迥不相侔，益徵上訴人不特迄未能證明其與謝博隆間有金錢消費借貸之意思表示合致外，抑且未能證明上訴人與謝博隆間之借貸金錢，乃透過湯涵雲轉交謝博隆，或轉帳至湯涵雲所指定匯智事業公司帳戶後，再轉交謝博隆，仍不能認為上訴人與謝博隆間有該金錢消費借貸之關係存在。
㈤上訴人主張︰伊經由湯涵雲引介，而投資匯智事業公司之方
案，高達106,235,188元乙節，並提出匯智事業公司出具資產總額證明書2紙（一為資產總額編碼BS-4008，金額66,791,188元；一為資產總額編碼BS-003696，金額19,444,000元）及本票乙紙（票號SK-000326，面額為2千萬元）等為證（見原審卷㈢頁127至129）；又上訴人固提出自本人、其夫陳論仲及親友 孫月娟 之帳戶匯款至匯智事業公司帳戶之存款取款憑條、存摺、匯款申請書、電匯通知單、支票及甲存帳號明細表暨對帳單等件（見原審卷㈢頁162至231），以為證明其投資匯智事業公司之金錢給付，惟此諸筆款項金額共計為9,500萬元，殊與前開匯智事業公司出具之資產總額證明書暨本票總金額迥不相侔，且匯款或款項流向之原因多端，倘無其他積極證據證明匯款或款項流向乃為投資匯智事業公司者，殊難僅憑匯款事實或款項流向即遽以推認有投資匯智事業公司之事實，要難謂上訴人所提出共計9,500萬元之諸筆款項給付，即為其投資匯智事業公司之金錢給付，至為明灼。
㈥是以，如附表一所示支票、匯款及現金尚不得遽為上訴人主
張其與謝博隆間有消費借貸所交付之金錢；此外，上訴人對於其與謝博隆間存在1億5千萬元之金錢消費借貸關係，並由湯涵雲為連帶保證人，迄未提出其他積極證據以佐證其所主張之事實，揆諸前揭條文及說明，要難謂上訴人與謝博隆間有何1億5千萬元之金錢消費借貸關係存在，遑論湯涵雲為該金錢消費借貸款之連帶保證人。故上訴人主張︰湯涵雲因謝博隆向伊借用1億5千萬元未清償而應負清償連帶保證債務之責任云云，不足採信。職是之故，上訴人既無從證明對於湯涵雲有1億5千萬元之保證債權，自無得以自己名義，代行湯涵雲對黃文政等21人及茂仁公司間之權利可言，故上訴人依民法第242條規定，代位湯涵雲提起本件訴訟，洵屬無據，不應准許。
八、準此以言，上訴人既無從代位湯涵雲提起本件訴訟對於黃文政等21人及茂仁公司行使權利，關於湯涵雲與黃文政等21人及茂仁公司間是否有系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債權存在，即無置喙餘地；另系爭土地是否借名登記於湯涵雲名下之爭點，亦無再為審酌之必要及實益，併予說明。
九、綜上所述，上訴人主張︰其與湯涵雲間有1億5千萬元保證債權存在，湯涵雲與黃文政等21人及茂仁公司間並無系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸關係存在乙節，為湯涵雲所不爭執，故上訴人對於湯涵雲部分自無即受確認判決之法律上利益，不得對湯涵雲提起本件消極確認之訴。又上訴人主張：其與湯涵雲間存在1億5千萬元保證債權云云，為不足採，是則上訴人依民法第242條規定，以自己名義，代位湯涵雲提起本件訴訟，亦屬無據。從而，上訴人請求確認湯涵雲與黃文政等21人及茂仁公司間系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，暨黃文政等21人及茂仁公司各就系爭抵押權之設定登記及讓與登記均應予塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，雖其理由與本院不同，惟其結論並無二致，仍應予維持。是上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘主張、陳述及攻防，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年10月16日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官洪能超法官劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月16日
書記官唐奇燕附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：上訴人主張借款予湯涵雲之明細┌─┬──┬─────────────────────────────┬─────┬────┐│編│債權│給付方式│原審卷頁│備註││號│金額││││├─┼──┼─────────────────────────────┼─────┼────┤│1││簽發發票日為⒒⒎、票號0000000、金額1千萬元支票予湯涵雲│卷㈡頁212│均由匯智│├─┤├─────────────────────────────┼─────┤事業公司││2││簽發發票日為⒒、票號0000000、金額100萬元支票予湯涵雲│卷㈡頁213│兌現│├─┤├─────────────────────────────┼─────┤││3││簽發發票日為⒓⒍、票號0000000、金額200萬元支票予湯涵雲│卷㈡頁214││├─┤├─────────────────────────────┼─────┤││4││簽發發票日為⒓⒍、票號0000000、金額200萬元支票予湯涵雲│卷㈡頁215││├─┤2,50├─────────────────────────────┼─────┤││5│0萬│簽發發票日為⒓⒙、票號0000000、金額100萬元支票予湯涵雲│卷㈡頁216││├─┤元（├─────────────────────────────┼─────┤││6│實際│簽發發票日為⒓⒛、票號0000000、金額200萬元支票予湯涵雲│卷㈡頁217││├─┤共2,├─────────────────────────────┼─────┤││7│540│簽發發票日為⒈⒉、票號0000000、金額100萬元支票予湯涵雲│卷㈡頁218││├─┤萬元├─────────────────────────────┼─────┤││8│）│簽發發票日為⒈⒋、票號0000000、金額100萬元支票予湯涵雲│卷㈡頁219││├─┤├─────────────────────────────┼─────┤││9││簽發發票日為⒉⒐、票號0000000、金額300萬元支票予湯涵雲│卷㈡頁220││├─┤├─────────────────────────────┼─────┤││10││簽發發票日為⒉⒖、票號0000000、金額240萬元支票予湯涵雲│卷㈡頁221││├─┼──┼─────────────────────────────┼─────┼────┤│11││⒊自上訴人帳戶匯款1千萬元至匯智事業公司合作金庫西屯分│卷㈡頁161│││││行帳戶：0000000000000號。│││├─┤├─────────────────────────────┼─────┼────┤│12││⒊由上訴人助理 陳玉梅 自上訴人帳戶匯款2千萬元至匯智事業│卷㈡頁162│││││公司合作金庫西屯分行帳戶：0000000000000號│││├─┤8千├─────────────────────────────┼─────┼────┤│13│萬元│⒊自上訴人帳戶匯款1,990萬元至匯智事業公司合作金庫西屯│卷㈡頁163│││││分行帳戶：0000000000000號│││├─┤├─────────────────────────────┼─────┼────┤│14││簽發發票日為⒊⒍、票號0000000、金額2千萬元支票予湯涵雲│卷㈡頁222│同1至10│├─┤├─────────────────────────────┼─────┼────┤│15││上訴人向訴外人 邱文彬 借款1千萬元，再加上10萬元，以現金交付││││││予湯涵雲│││├─┼──┼─────────────────────────────┼─────┼────┤│16││⒊月31日由原告助理陳玉梅匯款1,800萬元至匯智事業公司合│卷㈡頁164│││││作金庫西屯分行帳戶：0000000000000號│││├─┤├─────────────────────────────┼─────┼────┤│17│4,50│⒋⒈由原告表弟 謝誠 匯款1,200萬元至匯智事業公司合作金庫西│卷㈡頁165││││0萬│屯分行帳戶：0000000000000號│││├─┤元├─────────────────────────────┼─────┼────┤│18││⒋⒉由原告表弟謝誠匯款1,500萬元至匯智事業開發公司合作金│卷㈡頁166│││││庫西屯分行帳戶：0000000000000號│││└─┴──┴─────────────────────────────┴─────┴────┘附表二：湯涵雲簽發交付予上訴人之本票明細┌──┬───┬─────┬───┬────┐│編號│發票日│金額（元）│到期日│票號│├──┼───┼─────┼───┼────┤│1│⒉⒑│2,500萬│⒉⒑│00000000│├──┼───┼─────┼───┼────┤│2│⒊│8千萬│⒎│00000000│├──┼───┼─────┼───┼────┤│3│⒋⒉│4,500萬│⒎⒉│00000000│└──┴───┴─────┴───┴────┘