裁判字號：臺灣新竹地方法院105年簡上字第99號刑事判決
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣新竹地方法院刑事判決105年度簡上字第99號上訴人即被告 王淑貞
鄭振銜 共同選任辯護人 黃勝和 律師上列上訴人等因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院簡易庭民國105年6月21日所為之105年度竹簡字第183號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第10898號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王淑貞、鄭振銜均明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟未依法向主管機關申請營業許可，共同基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡，於民國103年某日起至104年10月16日止期間內，由王淑貞提供址設新竹市○○路○○○號之新佳仁便利超商外之空地，並提供兌換錢幣及交付商品之服務，鄭振銜則負責提供電子遊戲機具「選物販賣機Ⅱ代TOYSTORY」1臺，遊戲玩法由玩者將新臺幣（下同）10元硬幣投入機台啟動機器，並控制機台內之機器手臂夾取機台內之乒乓球，隨後鬆開機器手臂使乒乓球掉入機台內指定之位置（貼有商品號碼之網子內），並依掉入位置之編號向店家換取機台內價值200元至300元之商品，如乒乓球未掉入指定之位置，則10元由機具沒入，而共同違規經營電子遊戲場業，並約定營業獲利由王淑貞獲得4成、鄭振銜獲得6成。嗣於104年10月16日上午11時40分許，為警在上址查獲，並扣得上開遊戲機1臺（含IC板1片）、10元硬幣25枚，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外陳述之供述證據，公訴人、被告等及辯護人均同意作為證據（見本院簡上字卷第40至41頁），本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告2人對於事實欄所載之時、地，擺放「選物販賣機二代TOYSTORY」」機具1臺，插電營業等情，固坦白承認，惟矢口否認有違反電子遊戲場業管理條例犯行，辯稱：該機具並非電子遊戲機，而是選物販賣機Ⅱ代，機具買來就是這樣，IC板完全沒更動過，且機具有「保證取物」之功能，上面貼的「500」貼紙就是投幣500元後就可以保證取物的意思云云，辯護人為被告等利益辯稱：選物販賣機本身就有機器手臂以用於抓取物品，能否抓取到物品本來就與消費者技術熟練與運氣有關，不能以此即認定機臺係屬電子遊戲機，應回歸物之本質，本件機臺既由經濟部評鑑為非屬電子遊戲機，被告等人又未變更機臺之IC板，則不能僅以抓取到物品取決於消費者之技術或運氣來認定機臺為電子遊戲機云云。
二、經查：
（一）被告2人未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，而自103年某日起至104年10月16日止期間內，由被告王淑貞提供場地，並與被告鄭振銜四、六分帳之方式，在被告王淑貞經營的便利超商外空地，擺放被告鄭振銜所有之「選物販賣機Ⅱ代TOYSTORY」1臺，插電營業，供不特定人投入現金10元硬幣後把玩，嗣於104年10月16日上午11時40分許，為新竹市警察局第二分局警員在上址查獲，並扣得上開遊戲機1台（含IC板1片）、10元硬幣25枚等事實，已據被告王淑貞、鄭振銜2人分別供認在卷（見偵查卷第14至18、52至54頁、本院簡上字卷第41至42頁）。並有新竹市警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、保管條（見偵查卷第23至27頁）、查獲照片15張（見偵查卷第28至35頁），及扣案之IC板1片可佐（本院105年度院電保字第3號），是被告2人就此部分之事實，堪認為真。
（二）本案扣案機臺經檢察官函查經濟部，其結果以：…三、依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定…，準此，來函所詢之選物販賣機符合上開電子遊戲機定義。復按「選物販賣機」之一般概念係為對價取物，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。四、查「選物販賣機Ⅱ代」前經本部91年10月9日第82次電子遊戲機評鑑委員會議，評鑑通過為「非屬電子遊戲機」，依其說明書之遊戲流程，該機具係一種具有公開等額及機率等額之夾物機具；惟依來函案附照片說明及調查筆錄內容觀之，繫案機具現法係投入10元硬幣後控制機具內之機械手臂夾取放置於機具內之乒乓球，隨後鬆開機械手臂使乒乓球彈入機具內所指定位置（貼有商品號碼之網子內），即可換取陳列於機具內之商品，商品價值平均200至300元不等，則顯與評鑑通過之「選物販賣機Ⅱ代」不符，既非「公開等額」，亦與「選物販賣機」性質不符，應為「電子遊戲機」等節，有經濟部104年11月25日經商字第10402130160號函在卷可稽（見偵查卷第63頁）。
（三）再依經濟部第82會次評鑑通過非屬電子遊戲機之「選物販賣機Ⅱ代TOYSTORY」之說明書之遊戲說明中記載：「本遊戲在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，係具有三種使用模式，其分別為：公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式，藉由開關之選定使得夾物機具具有多種玩法模式，如此之設計將可提高使用者娛樂使用之意願。一、本遊戲之次一目的係在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，該公開等額模式係公開夾物機具之等額販賣設定，再供使用者投幣夾物，若使用者沒夾中獎品，將可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣額到達等額販賣設定值時仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，直至使用者夾中獎品為止，如此之模式最終將視同使用者以標價購買般。…遊戲概念：一、公開等額模式：設定公開標物為NT150元整，20秒之內再投幣一次，累積為+1，投入15次硬幣之後，已達公開標物NT150的金額，販賣機將連續輸出強爪，直到夾中為止。二、機率等額模式：…。P.S.：這兩種模式，可將玩家的僥倖心態及投入大量金額卻無法夾中獎品的情形完全改善。是一種合乎公平，又帶有娛樂性質的禮品販賣機」等節，有該說明書在卷可稽（見偵查卷第36至38頁）。查，被告鄭振銜、王淑貞均供稱扣案機具之玩法係投10元硬幣，玩家操控機械手臂，夾桶內的乒乓球，看球落在哪個數字格內，就兌換該數字的獎品等語（見偵查卷第7至9、16至17頁，本院簡上字卷第121頁），此節並有員警之偵查報告、現場照片在卷可查（見偵查卷第4、28至29頁）。惟，本案選物販賣機之機械手臂所夾取的是乒乓球，而非獎品，已然不符前揭選物販賣機說明書之夾中「獎品」之內容；且依被告2人前揭供述，本案選物販賣機之重點顯然並非在「夾中」獎品，而是機械手臂必然夾中乒乓球後，再將夾住的乒乓球「彈落」有號碼之位置，是有無強爪功能在此即非重點，縱有強爪功能亦與必夾中獎品無直接關聯，把玩者在夾中乒乓球後，還須準確地彈落有號碼之位置始能取得獎品，則前揭選物販賣機的公開等額及機率等額之強爪功能無法在本案的遊戲方法中實現，亦違背前揭選物販賣機說明書有關累積至商品標示金額後即輸出強爪功能直至夾中獎品之特性。
（四）再依證人即本案選物販賣機設計、販賣之飛絡力公司總經理 楊奕強 於審理時結證稱：本案的選物販賣機機型有送中華民國自動販賣機商業同業公會聯合總會認證，認證時一定要有公會標章，證明是選物販賣機，第二個IC板會有一個軟貼，防止竄改，再來會有資料、售價、管理證照…，選物販賣機之認定在於保證取物，假設售價300元，消費者若連續投幣達300元未夾中物品，再來就不用投幣直到夾中為止，公會統一規範在機臺內背板右上角，會有一個商品售價、保證夾取售價，消費者眼睛可以看到，沒有強制規範文字，但是一定要貼，本案機臺的IC板的電池已損壞，並未有遭破壞痕跡，應是自然損壞，損壞後機臺可以運作，但沒有記憶功能，就無法達到保證夾取之功能，機臺上面的「500」貼紙是什麼意思我不知道，標準LOGO沒有這張貼紙，原廠出來沒有這張「500」的貼紙，我已經到法院作證多到不可數，我認為選物販賣機之所以設定非電子遊戲機的核心特質在於保證取物，這樣才能保障消費者，這樣的特質也必須透過告示牌貼到機臺上讓消費者週知，玩家才知道售價多少、準備要投多少錢，才能買到商品等語（見本院簡上字卷第102至111頁）。查，本案查獲時在被告王淑貞經營商店前空地，有擺放2臺機臺，均為選物販賣機，觀之另1臺非扣案之選物販賣機機臺照片（見偵查卷第30至31頁），機臺內貼有「好康相報：本機臺純屬販賣機．累積金額至商品標價保證夾中物品操作說明…三．按下按鈕取物累積金額至商品標價．如未夾到．不必再投幣．繼續操作到夾中為止…」等文字之公告，反觀本案扣案之選物販賣機機臺照片（見偵查卷第28至29、33至35頁），既無「保證取物」的任何公告，也未見機臺內之商品有標價，雖有1張其上寫「500」之紙條貼在機臺內一角，惟不僅本院不知該紙條何意，就連作證多次之證人楊奕強亦表示不知「500」是什麼意思等語已上述說明，且依被告鄭振銜、王淑貞亦坦承該「500」之紙片即表示保證取物，而無其他公告等語（本院簡上字卷第39、72頁），而擺放在該處之2臺機具既均是選物販賣機，1臺貼有保證取物公告，且將玩法詳細說明在公告上，另1臺即本案之機臺，卻全然未貼「保證取物」之標籤，且置於扣案機具內之所有供消費者夾取之物品，亦均未貼有售價，顯見被告2人並未讓前往把玩本件扣案遊戲機具之人，如同另1臺選物販賣機一樣，知悉機具內商品對價為何及應投入多少金額即必得選取所欲取得之物品之意，與前揭選物販賣機說明書之「公開等額」特性不符。
（五）被告2人雖以前詞置辯，惟本案之「選物販賣機Ⅱ代TOYSTORY」不符合選物販賣機之特性，而為電子遊戲機一節，已如前述說明，且被告在該選物販賣機臺上未有「保證取物」之公告、獎品上亦未貼有售價，該機臺甚且因IC板之電池已損壞無記憶功能，根本無法實現公開等額、機率等額之選物販賣機特性，被告2人有無更動過IC板並不影響該選物販賣機為電子遊戲機、且無保證取物功能之事實，況本案查獲時，依照片顯示散置於機具櫥窗內供消費者顯示投幣夾取乒乓球後、再投入有號碼位置、再兌換之獎品，不僅獎品種類繁多、性質歧異、又價值不一，既無標示每種獎品之價格，亦無標示「保證取物」，則遊戲者如何得知要投入多少錢，始可保證取得所欲取得之物，且經以上述操作方式抓夾，也僅抓夾到乒乓球，能否兌換獎品，還得視下一關能否彈落有號碼之位置格內，難屬精確、穩定，被告鄭振銜亦坦承「可能會因顧客本身的運氣及技術而取得不同價格之商品，不是通通有獎」（見本院簡上字卷第73、121頁），是依扣案機具實際設計之機械功能，及經被告鄭振銜設計進行之消費內容及方式，係著重操作機具、尋求刺激、挑戰之娛樂過程，顯然非以對價方式取得各該標的物為主要目的，綜上，足認被告2人所擺放之系爭扣案選物販賣機，確屬電子遊戲機。被告2人上開所辯，均不足採信。
（六）綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問，再者，依該條例第16條之規定，非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，如違反該條規定，依第28條規定處行為人10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期令其改善。故在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置電子遊戲機以營利者，仍屬該條例規範之範疇，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不專以設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條之規定，仍應領有電子遊戲場業營業級別證，始得營業。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例意旨參照）。是核被告2人未辦理營利事業登記，共同擺設上開電子遊戲機具，供不特定消費者投幣把玩而經營電子遊戲場業部分，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告2人自103年某日起至104年10月16日為警查獲時止，在上址經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認屬集合犯關係之實質上一罪。被告王淑貞、鄭振銜之間，就上開犯行，具有犯意之聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
四、按被告2人行為後，104年12月30日、105年6月22日修正公布之刑法業於105年7月1日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關，且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，條文雖經修正，惟尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之法律。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。至於共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。又若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物應負共同之責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決意指參照）。查扣案之電子遊戲機選物販賣機1臺（含IC板1片），係被告鄭振銜所有，且係供犯罪所用之物，應分別於被告王淑貞、鄭振銜所犯罪刑下，依刑法第38條第2項之規定宣告沒收；扣案之現金250元，依被告王淑貞、鄭振銜於警詢時供稱：王淑貞取得獲利之4成，鄭振銜取得獲利之六成等語（見偵查卷第9、18頁），是其等對於不法利得分配明確，應依各人實際分配所得沒收，即扣案之現金100元、150元，分別於被告王淑貞、鄭振銜所犯罪刑下，依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收。
五、原審以被告罪證明確，援引電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段之規定，並審酌被告2人無犯罪經法院判處應執行刑罰之前科紀錄，其等無視法令之禁止，未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於上址擺設電子遊戲機，擅自非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並有礙於社會安寧之維護，及其擺放電子遊戲機具數量、經營之期間、機臺內已投入之現金多寡，兼衡被告2人家庭狀況、智識程度等一切情狀，各量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準；並說明扣案物之沒收等節如上所述，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。原審並以被告王淑貞、鄭振銜均無前科，其等因一時失慮致罹刑章，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，而認其等所受宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併依同條第2項第5款、同法第93條第1項第2款規定予以宣告緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並各應提供40小時之義務勞務一節，亦屬適當，被告2人於本院雖改口否認犯行，惟其2人擺設之電子遊戲機僅1台，獲利亦非鉅，且無證據證明其2人有更動遊戲機之IC板，罪質非重，本院認其2人之前揭緩刑尚無撤銷必要，併此說明。是被告提起上訴，仍執該機具並非電子遊戲機，而是選物販賣機二代，否認犯行，指摘原判決不當，並不可採，且原判決就被告上訴所執理由取捨，已多所論述並說明其憑以認定之依據，亦經本院認其所辯不可採，業如前述，是被告2人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。
中華民國106年6月30日
刑事第二庭審判長法官黃美文
法官張詠晶法官楊麗文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年6月30日
書記官田宜芳附錄：本案論罪科刑法條全文電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。