裁判字號：臺灣新竹地方法院105年竹簡字第183號刑事判決
裁判日期：民國105年06月21日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣新竹地方法院刑事簡易判決105年度竹簡字第183號聲請人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告王淑貞
鄭振銜上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第10898號），本院判決如下：
主文王淑貞共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。扣案之電子遊戲機壹臺（含IC板壹片）、現金新臺幣壹佰元，均沒收。
鄭振銜共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。扣案之電子遊戲機壹臺（含IC板壹片）、現金新臺幣壹佰伍拾元，均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據欄第5行應更正為「經濟部10
3年12月2日經商字第00000000000號函」；證據欄應補充「現場平面圖1份」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
（一）按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第
3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問，再者，依該條例第16條之規定，非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，如違反該條規定，依第28條規定處行為人10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期令其改善。故在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置電子遊戲機以營利者，仍屬由該條例規範之範疇，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不專以設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條之規定，仍應領有電子遊戲場業營業級別證，始得營業。又按，所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例參照）。經查，本件被告王淑貞、鄭振銜既未依照電子遊戲場業管理條例第15條之規定領有電子遊戲場業營業級別證，而逕行經營電子遊戲場業，核其等所為，均係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。
（二）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨足供參照）。又電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，本質上即屬營業性之犯罪態樣，而具有重複實行複次行為之特質，故立法時顯已對此犯罪本質上具有反覆、延續實行之特徵有所認知，而預設將此反覆、延續實行之複次自然行為特別歸類總括評價為刑罰「構成要件單數」實質上一罪之「集合犯」。是被告王淑貞、鄭振銜自民國103年下旬某日起至104年10月15日上午11時40分許，在新竹市○○路○○○號，擺放同一之電子遊戲機，因其等行為本質上係因營業性行為而具有反覆多次實施之性質，且係在密切接近之一定時、地持續實行，應論以集合犯之一罪。
（三）被告王淑貞、鄭振銜就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
（四）爰審酌被告王淑貞、鄭振銜無視法令之禁止，未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即擅自經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，且有礙於社會安寧之維護，實不足取，惟念被告王淑貞、鄭振銜犯後坦承犯行，態度良好，另考量被告王淑貞、鄭振銜非法經營之規模非鉅，查獲電子遊戲機之數量為1臺，經營期間約1年，兼衡被告王淑貞、鄭振銜就本案犯行之分工角色及支配程度，暨被告王淑貞、鄭振銜之犯罪動機、目的、手段、品行、生活狀況（警詢自陳家庭經濟狀況為小康、小康）、智識程度為高中畢業、大專畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（五）被告王淑貞、鄭振銜未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷足按，其等因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，態度良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其等所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。然為促使被告王淑貞、鄭振銜日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告王淑貞、鄭振銜確實惕勵改過，並使被告王淑貞、鄭振銜能以義務勞動方式彌補其等犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其等能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告王淑貞、鄭振銜應於判決確定後1年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告王淑貞、鄭振銜不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
（六）按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。次按，共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決意旨參照）。查扣案之電子遊戲機1臺（含IC板1片），係被告鄭振銜所有，且係供犯罪所用之物，爰分別於被告王淑貞、鄭振銜所犯罪刑下，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；扣案之現金新臺幣（下同）250元，依被告王淑貞、鄭振銜於警詢時供稱：王淑貞取得獲利之4成，鄭振銜取得獲利之六成等語（見104年度偵字第10898號卷第9頁、第18頁），是其等對於不法利得分配明確，應依各人實際分配所得沒收，即扣案之現金100元、150元，分別於被告王淑貞、鄭振銜所犯罪刑下，依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第45
4條第2項，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第
2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第2款、第3款，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國105年6月21日
新竹簡易庭法官王子謙以上正本證明與原本無異。
中華民國105年6月21日
書記官廖宜君附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
（附件）