裁判字號：臺灣士林地方法院103年訴字第219號刑事判決
裁判日期：民國103年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決103年度訴字第219號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告蔡佳宏選任辯護人莊振農律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第7028號），本院判決如下：
主文蔡佳宏意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命（驗餘總淨重伍拾點柒伍壹零公克、總純質淨重伍拾點陸肆貳伍公克）、盛裝前 開愷 他命之塑膠夾鍊袋貳個均沒收。
事實
一、蔡佳宏明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得意圖販賣而持有。其先於民國103年6月11日晚上10時許，在臺北市○○區○○○路附近之君悅酒店內，向姓名年籍不詳綽號「 阿富 」之成年男子，以新臺幣（下同）1萬5,000元，購入淨重50餘公克之第三級毒品愷他命後，原為供己施用一部分後，嗣因經濟狀況不佳，遂意圖販賣其中下述2包第三級毒品愷他命而持有之，並伺機販賣予不特定人。103年6月18日上午10時58分許，其在臺北市○○區○○路0段00○0號5樓住處及82號
5樓頂雜物間內，為警持本院法官核發之搜索票搜索查獲，並在該處其使用之安全帽內扣押其所有上開塑膠夾鍊袋包裝之第三級毒品愷他命2包（驗前總毛重51.7670公克，總淨重50.7510公克，鑑定用罄0.1085公克，驗餘總淨重50.642
5公克，總純質淨重43.6459公克）。而其在有偵查權之檢察官尚未確知其有販賣第三級毒品愷他命之意圖偵訊時，自首上開犯行並接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告於檢察官偵查中103年6月日晚上9時01分起及晚上10時9分起2次訊問時，均係於檢察官曉以相關處罰法條之規定及其利害關係後，自白其確有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，有該被告於檢察官偵訊時之筆錄、訊問光碟及勘驗譯文在卷（參見偵查卷第43至47頁、本院訴字卷第23至29頁）可按，檢察官於訊問時語氣平和，並無施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、或其他不正之方法，此為辯護人所不否認，是被告之自白係出於其任意性，並無非任意性而自白之情事，該檢察官偵查中所為之訊問筆錄應有證據能力。
二、又警方查獲被告之際，被告尚持有現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。（最高法院96年度台上字第2860號刑事判決意旨可參。）本件關於上開毒品之鑑定，係由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，揆諸上開說明，應認有證據能力。
貳．實體部分：
一、訊之被告蔡佳宏於本院審理中固坦承於上開查獲之時，確實持有上述第三級毒品愷他命2包，惟矢口否認有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：扣案第三級毒品愷他命2包是伊自己在吸食的，大約是103年6月11日晚上，在臺北市○○區○○○路附近之君悅酒店內，伊向綽號「阿富」之成年男子以15,000元買淨重50.75公克K他命，檢察官問伊時很大聲，伊嚇到了，所以當時才會說伊意圖販賣云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告蔡佳宏於檢察官偵查時自白不諱（
參見偵查卷第43至47頁），核與本院於準備程序中由受命法官勘驗被告於檢察官偵訊時之訊問光碟，其內容與檢察官偵查中之訊問筆錄大致相符，此有該勘驗筆錄1份在卷（參見本院訴字卷第23至29頁）可資對照，而被告於查獲前確有施用第三級毒品愷他命，此有其於查獲當時經警採集之尿液送驗後確呈第三級毒品愷他命之陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣檢驗科技股份有限公司103年7月4日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷（參見偵查卷第56至58頁）可憑，又有搜索現場、證物照片10張附卷（參見偵查卷第19至23頁）可稽，及被告所有可供分裝第三級毒品愷他命使用之電子磅秤1台、空的塑膠分裝夾鍊袋16大包（每包內有數10小包），並有被告所供意圖販賣而持有，並為警在該上開處所被告使用之安全帽內扣押取得塑膠夾鍊袋包裝之第三級毒品愷他命2包，經警依檢察機關概括囑託鑑定之交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，檢出確含第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重51.7670公克，總淨重50.7510公克，鑑定用罄0.1085公克，驗餘總淨重50.6425公克，總純質淨重43.6459公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心103年7月16日航藥鑑字第0000000號及第0000000Q號毒品鑑定書2紙在卷（參見偵查卷第60、61頁）足憑，應甚明確，而堪認定。
㈡被告雖辯稱：檢察官問伊時很大聲，伊嚇到了，所以當時才
會說伊意圖販賣，其實扣案之愷他命是供自己施用的云云。經查，被告固有施用第三級毒品愷他命之事實，此有上開濫用藥物檢驗報告可憑，然被告於檢察官偵查中2次訊問時，於檢察官曉以相關處罰法條之規定及其利害關係後，均自白其確有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，有該被告於檢察官偵訊時之訊問光碟及譯文在卷（參見本院訴字卷第23至29頁）可按，而檢察官於訊問時語氣平和，並無施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、或其他不正之方法，是被告之自白係出於其任意性，並無上述非任意性而自白之情事。又警方查獲被告之際，在查獲處被告使用之椅子旁安全帽、雜物箱內查獲其持有第三級毒品愷他命2包及電子磅秤1台、空的塑膠分裝夾鍊袋16大包（每包內有數10小包）等分裝工具，此為證人即承辦警員 黃漢銘 於本院審理中結證明確（參見本院訴字卷150頁），該等工具可用來作為販賣毒品時計量及分裝之使用，核與被告上開所述其意圖販賣上開毒品之自白可資相佐。再扣案為被告所持有之第三級毒品愷他命淨重達50餘公克，其顯非於短時間供己施用完畢，又無其他防止潮濕之設備，應有其上述以販賣方式儘速販賣完畢相關。復被告以15,000元之高價購買上述第三級毒品愷他命2包，而依其供述其當時之職業為工地工人，一星期工作約3、4次，日薪1,
100至1,200元，月薪1萬多元，且伊每天用愷他命至少1公克等語（參見本院訴字卷153頁），則其所賺取之工錢收入顯不足以支應其日常生活及施用愷他命之用，是其於偵查中所供因經濟狀況不佳而有轉賣販售牟利之意圖等情，應屬有據。從而被告上開所辯，應屬飾卸之詞，實難採信。
二、綜上所述，被告於檢察官偵查中所為上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，不得非法持有（純質淨重20公克以上）、販賣。核被告蔡佳宏所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，則為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人於起訴意旨中提及被告於購買上開第三級毒品愷他命2包之時，即具有販賣之意圖，此部分之敘述並無所據，核與事實及證據不符，自難認定，而此部分果真有罪係成立販賣第三級毒品未遂罪，核與起訴並為本院認定構成意圖販賣而持有第三級毒品罪有同一事實之法條競合關係，爰不另為無罪之諭知。又本件被告於被搜索前為代號A1之人檢舉販賣毒品，警方進而向本院法官聲請搜索票進行搜索扣押上開第三級毒品愷他命2包，惟該2包第三級毒品愷他命並無證據證明是否與被告販賣第三級毒品愷他命予代號A1之人有關，且檢察官亦未查證被告是否販賣第三級毒品愷他命予代號A1之人，則被告意圖販賣而持有扣案之該2包第三級毒品愷他命，尚非可認定已為司法警察或檢察官所確知，自甚明確。是本件被告於檢察官103年6月18日偵訊中，該有偵查權之司法警察及檢察官尚未發覺前，在檢察官訊問過程中，自首上開其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，並接受法院裁判，核與刑法第62條前段自首之規定相符，乃依法減輕其刑。至辯護人聲請依刑法第59條規定減輕其刑，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第5條第3項之罪，合於自首要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，其法定最輕刑度可減至有期徒刑1年6月，被告所犯之罪適用前述法定減輕事由減輕其刑，已無法重情輕之情形。且被告意圖販賣而持有第三級毒品之量不少，亦無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀。從而，辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，為無理由，尚難准許。爰審酌被告具有施用第三級愷他命毒品之惡習，明知愷他命為法所禁止持有之毒品，亦知愷他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕第三級毒品愷他命之流通，而被告為四肢健全，具有工作能力之成年人，竟意圖將所購入之愷他命轉賣他人以營利，影響國民身心健康及社會風氣，所為實有不當，且扣案之愷他命重量非微，惟念及毒品未售出即遭員警查獲，避免毒害蔓延，亦無任何不法獲利，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、情節、素行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈡按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之
毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院96年度台上字第72
7號、96年度台上字第728號判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議意旨參照）。查本件扣案之愷他命共2包（驗前總毛重51.7670公克，總淨重50.7510公克，鑑定用罄0.1085公克，驗餘總淨重50.6425公克，總純質淨重43.6459公克），係被告意圖販賣而持有之違禁物，且其純質淨重達20公克以上，揆諸前開說明，自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，而上開毒品經送驗鑑耗0.1085公克業已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。再扣案用以盛裝前開愷他命之外包裝袋2只，於鑑定時既可與愷他命分別秤重，足證可與愷他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告所有供持有愷他命所用之物，業為被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案之K盤1個、刮片1個、吸管1支及含有愷他命粉末之塑膠包裝袋1個均係被告所有供其施用毒品愷他命所用之物，又電子磅秤1臺、空的塑膠分裝夾鍊袋16大包及0000000000號、0000000000號行動電話2支雖為被告所有，惟尚乏積極事證證明係供本案犯罪所用或本案犯罪所得之物，均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第62條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。
中華民國103年12月19日
刑事第七庭審判長法官雷雯華
法官李郁屏法官蔡子琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡東晏中華民國103年12月24日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。