裁判字號：最高法院106年台上字第2852號民事判決
裁判日期：民國107年07月26日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決106年度台上字第2852號上訴人 呂炳宏
陳唐龍 彭元忠 共同訴訟代理人 傅祖聲 律師
劉孟茹 律師被上訴人 李寶彩 訴訟代理人 林合民 律師
魏憶龍 律師 黃雅琪 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年9月12日臺灣高等法院再審判決（106年度再字第38號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
理由本件上訴人對於臺灣高等法院103年度上字第600號確定判決（下稱原確定判決）提起再審之訴，主張：原確定判決未斟酌媽媽嘴企業有限公司（下稱媽媽嘴公司）、媽媽嘴咖啡店成立之先後順序，錯誤將媽媽嘴咖啡店定性為隱名合夥團體，且自然人、合夥、公司不可能同時存在，原確定判決所引用之證據無法證明伊等為合夥關係，亦無法證明與前訴訟程序共同被告 謝依涵 間具有實質之僱傭關係。另謝依涵係基於乾女兒之私人情誼請被害人 張翠萍 喝飲料，其竊取媽媽嘴咖啡店內原物料，滲安眠藥給張翠萍服用，非可預見其為殺人手段之一部，嗣謝依涵再帶其外出殺害，與執行職務無關，亦非利用職務行為，而屬個人之犯罪行為，民法第28條與第188條同為雇主與受僱人連帶責任，依相類事情應為相同處理，且媽媽嘴咖啡店從未指派員工幫助店內之消費顧客返家，此已逸脫執行咖啡飲品製作銷售業務範圍，而媽媽嘴咖啡店除教育訓練手冊外，尚有熟客簿、好咖卡、店面紀錄等，有善盡選任監督之義務。原確定判決以謝依涵得調班，進而認定其殺害張翠萍係利用職務上機會之行為，過度加重僱用人選任與監督義務，且認定之事實與卷內資料不符，所引用之重要內容，亦違背民事訴訟法第221條規定之言詞辯論主義、直接審理主義、證據法則及經驗法則。況張翠萍有民法第217條與有過失情事，原確定判決未依職權減輕或免除伊之賠償責任，違反憲法第15條、第23條規定，司法院大法官會議釋字第749號解釋，公司法第99條、第111條，民法第28條、第188條第1項、第482條、第484條、第667條、第668條、第676條、第677條規定，及本院43年台上字第47號、47年台上字第1889號、67年台上字第2032號、48年台上字第1051號（按係1501號之誤載，下同）、83年台上字第2118號、69年台上字第771號、45年台上字第1619號、85年台上字第1756號判例及101年度台上字第9號（按係899號之誤載，下同）判決，暨經驗法則及論理法則等，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。另本件刑事案件經原法院104年度矚上重更(二)字第3號確定判決（下稱刑事確定判決）廢棄臺灣士林地方法院（下稱士林地院）102年度矚重訴字第1號刑事判決（下稱一審刑事判決），原確定判決竟援用一審刑事判決認定之事實，既已有變更，亦有同條項第11款之再審事由；況原確定判決以謝依涵離開店面30分鐘，惟依刑事確定判決 認謝依涵 至多僅離開店面15分鐘，難謂伊有何疏於監督情事。再法醫研究所鑑定報告記載張翠萍右手虎口內側有割痕（疑防禦傷），足見其非因飲用滲有安眠藥之飲料後失去意識，而係其離開後，才有謝依涵殺人行為之介入；又伊發現4張銷貨單據（下稱系爭單據），可認伊等非謝依涵之僱用人，媽媽嘴公司始為謝依涵之僱用人，上開鑑定報告及系爭單據均屬在前訴訟程序言詞辯論終結前已經存在，伊等當時並不知悉，事後始發現且屬可受較有利判決之新證據，合於同條項第13款規定之再審事由。 爰依 民事訴訟法第496條第1項第1款、第11款、第13款規定，求為廢棄原確定判決，及駁回被上訴人在前訴訟程序上訴之判決。
被上訴人則以：上訴人於前訴訟程序中已自認互約出資經營咖啡事業，成立媽媽嘴咖啡及媽媽嘴公司，且公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業合夥人，媽媽嘴公司不得為媽媽嘴咖啡商行之股東，謝依涵實質僱用人為上訴人，謝依涵所稱之不倫戀情，亦屬虛構。原確定判決認定上訴人具合夥關係，無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。另刑事確定判決就謝依涵犯強盜殺人所認定之判決基礎，未有變更，亦不符合同條項第11款規定。至上訴人提出之系爭單據為其早已知悉，所主張之事實與刑事確定判決不符，亦不足以證明謝依涵非其等所僱用，不構成民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等語，資為抗辯。原審以：民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者而言。原確定判決敘明：上訴人於第一審就其等與謝依涵間為僱傭關係，並不爭執，而謝依涵民國100、101年度薪資所得扣繳憑單及財政部國稅局各類所得資料清單之扣繳單位為獨資商號媽媽嘴咖啡店，但謝依涵於97年填載履歷表上所應徵者為媽媽嘴公司，並自媽媽嘴咖啡店受領薪資，可見謝依涵非單純受僱於媽媽嘴咖啡店獨資商號，有商業登記基本資料、商業登記抄本、公司基本資料查詢、公司變更登記表在卷足憑。而上訴人自陳創業初期，確實共同出資創業，事後設立媽媽嘴咖啡及媽媽嘴公司，並得依老闆之身分分派工作或指揮監督等語，足見上訴人共同經營咖啡事業，設立媽媽嘴咖啡店及媽媽嘴公司，上訴人間為合夥關係，媽媽嘴咖啡店及媽媽嘴公司均為上訴人合夥事業之一環，謝依涵係受僱於上訴人之合夥團體，其等3人均得以老闆之身分分派工作及指揮監督，有實質之僱傭關係。謝依涵於張翠萍到媽媽嘴咖啡店消費時，利用為其準備飲料之機會，將安眠藥加入張翠萍點用之巧克力飲品，外觀上有執行職務之形式，客觀上足以認為與執行職務有關，且為著手實施殺人犯罪行為之一部分，其俟張翠萍服用後藥效發作陷於意識不清、不能抗拒之狀態時，再將張翠萍扶至店外後方之自行車道旁淡水河邊紅樹林處附近，以預藏之水果刀予以殺害，謝依涵所為下藥、扶至河邊、下手刺殺各階段行為環環相扣不可割裂，屬謝依涵利用職務上予以機會之行為，涵攝於民法第188條第1項所稱「執行職務」之內。而依上訴人提出之員工教育訓練手冊、每月例會檢討紀錄等，均為店內各種食物飲品之製作流程等，無顧客消費及場所安全之注意事項、或員工執行職務行為當否之監督；且依上訴人呂炳宏於另案原法院103年度重上字第406號損害賠償事件103年7月28日準備程序期日之陳述、媽媽嘴咖啡店員 郭乃慈 於警詢中陳述，足見上訴人平日就謝依涵執行職務之行為並無相當之監督，對於顧客於店內發生狀況，或身體不適時應如何處理，並無建制通報及處理流程，亦無對於謝依涵及其他員工有無即時、妥適處理顧客突發之身體異常狀況，建立監督之機制，致證人郭乃慈二次發現張翠萍神情有異，均未予理會，亦未通報當時在辦公室內之呂炳宏，錯失避免發生不幸事件之機會。上訴人抗辯其等縱加相當之注意，仍不免張翠萍被殺害之結果發生云云，並不足取等語。上訴人所稱謝依涵之強盜殺人行為與執行職務無關，係其個人之犯罪行為，僱用人無依民法第188條第1項前段規定負連帶責任，且自然人、合夥、公司不可能同時併存，原確定判決臆測僱用人與謝依涵成立僱傭關係，過度加重僱用人之相關選任與監督義務，況被害人 陳進福 與張翠萍就本事件亦與有過失，應依職權減輕賠償責任云云，均係對原確定判決之事實認定、證據取捨等所為之爭執，與民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形有間，其主張原確定判決違反憲法第15條、第23條規定、司法院大法官會議釋字第749號解釋、民法第28條、第188條、第482條、第484條規定、本院43年台上字第47號、45年台上字第1619號、48年台上字第1051號、67年台上字第2032號、69年台上字第771號、83年台上字第2118號、85年台上字第1756號等判例及101年度台上字第9號判決意旨，有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，並不足採。又刑事確定判決雖廢棄一審刑事判決，然就認定謝依涵行兇殺張翠萍之時間並無不同，無因刑事確定判決有所變更，使原確定判決認定之基礎事實動搖之情形，上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第11款規定之再審事由云云，亦非有據。再上訴人所指發現法醫研究所鑑定報告，係一審刑事判決所引之證物，於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，另4張系爭單據，客戶名稱記載為媽媽嘴公司，均為上訴人於前訴訟程序早知之證物，上訴人復未舉證在前訴訟程序不能使用之事實，與民事訴訟法第496條第1項第13款規定不符。其提起再審之訴顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
查原確定判決依上訴人於前訴訟程序之陳述，及商業登記基本資料、商業登記抄本、公司基本資料查詢、公司變更登記表等證據，認定上訴人共同出資經營咖啡事業，其間為合夥關係，並設立媽媽嘴咖啡店及媽媽嘴公司。媽媽嘴咖啡店及媽媽嘴公司均為上訴人合夥事業之一環，謝依涵係受僱於上訴人之合夥團體，上訴人均得以老闆之身分分派工作及指揮監督，有實質之僱傭關係等情，並無違證據法則，且未涉及公司法第99條、第111條，民法第667條、第668條、第676條、第677條規定及本院47年台上字第1889號判例，關於股東出資、轉讓、合夥人之出資、合夥財產之歸屬、決算及損益分配時期、成數等規定之適用。次按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或所受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內。原確定判決認謝依涵於媽媽嘴咖啡店利用準備張翠萍飲料之機會，將含有Zolpidem成分之安眠藥加入張翠萍點用之飲品，俟張翠萍服用後藥效發作陷於意識不清、不能抗拒之狀態，再將張翠萍扶至店外予以殺害各階段行為，外觀上具有執行職務之形式，在客觀上足以認為與執行職務有關，且各階段行為環環相扣不可割裂，屬謝依涵利用職務上機會之行為，而涵攝於民法第188條第1項所稱「執行職務」範圍（見原確定判決事實及理由欄五㈡），並無適用民法第188條第1項規定之錯誤可言。末按為判決基礎之資料，係引用調閱之刑事案卷、當事人或證人在他案之陳述或證詞者，法院如已將該刑事案卷、陳述或證詞提示予兩造為適當完全之辯論後，始本於辯論之結果加以斟酌，自無礙當事人防禦權之行使與程序權保障，亦無違背直接審理主義可言。查原確定判決引用刑事影印卷（外放，見該判決理由五㈡⒉）及證人郭乃慈於警詢中之陳述為判決基礎，而刑事影印卷為士林地院刑事庭以裁定移送民事庭所送交，且被上訴人於前訴訟程序103年3月13日、103年8月8日提出言詞辯論意旨狀、準備書暨爭點整理狀亦引證並附郭乃慈於警詢之陳述，該等書狀已經上訴人訴訟代理人收受，法院復於前訴訟程序第一審103年3月13日言詞辯論期日提示刑事卷證予兩造；第二審104年3月10日言詞辯論期日，再提示全案卷證，諭令兩造為適當完全之辯論（見士林地院102年度訴字第1479號卷第155頁、第225頁，原法院103年度上字第600號卷㈠第125至126頁、卷㈡第256頁），原確定判決本於辯論之結果，以上開證據作為論斷依據，自無不合。上訴人稱前訴訟程序及原確定判決逕行援引刑事卷證、未予其詰問證人郭乃慈，違反民事訴訟法第221條規定直接審理及言詞辯論主義意旨云云，不無誤會。原判決就此雖未論及，惟與判決之結論不生影響。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國107年7月26日
最高法院民事第四庭
審判長法官高孟焄
法官袁靜文法官彭昭芬法官林金吾法官蘇芹英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月6日