臺灣南投地方法院109年度訴字第163號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院109年訴字第163號刑事判決

裁判日期：民國109年12月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣南投地方法院刑事判決109年度訴字第163號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告林永忠選任辯護人張淑琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第3254號、109年度偵字第3699號），本院判決如下：
主文林永忠犯如附表一編號1-7所示之罪，各處如各該編號「宣告刑」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑拾陸年肆月。
事實
一、林永忠知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟為下列販賣第一、二級毒品行為：
㈠基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由 洪冬熹 於民國109年
1月28日上午3時57分許至同日上午4時6分許，以其持用之行動電話門號0000-000000號與林永忠持用之行動電話門號0000-000000號（未扣案）聯繫後，洪冬熹於同日上午4時6分許後，在南投縣○○鎮○○路○○○○號後方空地與林永忠碰面，並由林永忠在其車內以新臺幣（下同）4000元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包與洪冬熹，洪冬熹當場將現金4000元支付與林永忠，而完成交易。
㈡基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由洪冬熹於109年2月
15日下午3時1分許至同日下午3時45分許，以其持用之行動電話門號0000-000000號與林永忠持用之行動電話門號0000-000000號（未扣案）聯繫後，洪冬熹於同日下午4時許，在臺中市○○路、旱溪西路口新建大樓工地旁與林永忠碰面，並由林永忠在其車內以8000元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包與洪冬熹，洪冬熹當場將現金8000元支付與林永忠，而完成交易。
㈢基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由洪冬熹於109年2月
22日上午6時37分許至同日上午7時39分許，以其持用之行動電話門號0000-000000號與林永忠持用之行動電話門號0000-000000號（未扣案）聯繫後，洪冬熹於同日上午7時39分許後，在南投縣○○鎮○○路○○○○號後方空地與林永忠碰面，並由林永忠在其車內以4000元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包與洪冬熹，洪冬熹當場將現金4000元支付與林永忠，而完成交易。
㈣基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由 鄭熾頌 於109年4月
25日上午9時28分許至同日下午1時33分許，以其持用之行動電話門號0000-000000號與林永忠持用之行動電話門號0000-000000號聯繫後，鄭熾頌於同日下午1時38分許，在臺中市○區○○路0段000號成功國小大門前與林永忠碰面，並由林永忠以3000元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因
1包與鄭熾頌，鄭熾頌當場將現金3000元支付與林永忠，而完成交易。
㈤基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由鄭熾頌於109年5月
2日下午1時24分許至同日下午2時6分許，以其持用之行動電話門號0000-000000號、0000-000000號、市話00-00000000號與林永忠持用之行動電話門號0000-000000號聯繫後，鄭熾頌於同日下午2時7分許，抵達臺中市○區○○○路○○○號前，由林永忠從該處2樓窗戶丟下數量不詳之海洛因1包與鄭熾頌，鄭熾頌則將該包海洛因之價金現金3000元放在林永忠之重型機車腳踏墊與林永忠收取，而完成交易。㈥基於販賣第二級毒品以營利之犯意，由 楊萬山 於109年5月
2、3日下午3時許，在臺中市太平區一江橋，預先將購買第二級毒品甲基安非他命之價金現金1000元交付與林永忠，嗣林永忠於109年5月5日下午1時37分許至同日下午5時
3分許，以其持用之行動電話門號0000-000000號與楊萬山持用之行動電話門號0000-000000號，聯繫相約交易第二級毒品甲基安非他命，並於電話中告知已將甲基安非他命放置在臺中市○○區○○路○○○○號對面電桶，由楊萬山自取，楊萬山隨後於同日下午5時3分許，在上開地點之電桶，取得上開林永忠預先放置數量不詳之甲基安非他命1包，而完成交易。
二、林永忠基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年
5月17日晚上9時8分許、同日晚上9時36分許，由 呂芳吉 以其持用之行動電話門號0000-000000號與林永忠持用之行動電話門號0000-000000號聯繫後，於同日晚上10時許，在臺中市○區○○街○○號樂成宮路旁，由林永忠無償轉讓甲基安非他命1包與呂芳吉。
三、經警實施通訊監察，並於109年7月8日晚上7時30分許，在臺中市○○區○○路○○○巷○弄○○號前，扣得林永忠所有之IPHONE7PLUS行動電話1支（搭配門號0000-000000號），進而查獲上情。
四、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人洪冬熹警詢中所為之證述，業據被告林永忠之辯護人主張無證據能力，經比較證人洪冬熹分別於警詢時及本院審理中之證述，就本案犯行主要待證事實之證述內容，均尚無明顯不符之處，本院逕予採取其有證據能力之本院審判中陳述作為認定犯罪事實之證據即可，自不生其於警詢陳述與審判中陳述具有較為可信之特別情況之比較問題，則證人洪冬熹先前於警詢時所為之審判外陳述，應無證據能力。至本判決認定事實所引用之其餘供述證據，因檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告就事實欄一、㈣㈤㈥之販賣毒品、事實欄二之轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實坦承不諱，核與證人鄭熾頌、呂芳吉於警詢、偵訊（警卷121-132頁、偵卷304-30
8頁；警卷第191-198頁、偵卷369-372頁）及證人楊萬山於警詢、偵訊（警卷148-159頁、偵卷418-421頁）、本院審理時（本院卷0000-000頁）之證述相符，並有林永忠所持用門號0000-000000號與鄭熾頌所持用門號0000-000000號、0000-000000號、00-00000000號通訊監察譯文1份（警卷21-26頁）、林永忠所持用門號0000-000000號與楊萬山所持用門號0000-000000號通訊監察譯文1份（警卷27-3
3頁）、林永忠所持用門號0000-000000號與呂芳吉所持用門號0000-000000號通訊監察譯文1份（警卷34-35頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊鑑驗尿液真實姓名對照表（警卷43頁）、林永忠之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109年7月24日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告（警卷44頁）、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷45-50頁）、扣押物品照片22張（警卷52-62頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（鄭熾頌指認林永忠，警卷133-135頁）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書（鄭熾頌，警卷136頁）、南投縣政府警察局刑警大隊鑑驗尿液真實姓名對照表（鄭熾頌，警卷137頁）、證人鄭熾頌之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109年7月31日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告（警卷138頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（楊萬山指認林永忠，警卷160-162頁）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書（楊萬山，警卷165頁）、南投縣政府警察局中興分局真實姓名對照表（楊萬山，警卷
166頁）、楊萬山之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109年7月24日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告（警卷168-172頁）、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷167頁）、扣押物品照片3張（警卷173-174頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（呂芳吉指認林永忠，警卷199-201頁）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書（呂芳吉，警卷204頁）、南投縣政府警察局刑警大隊鑑驗尿液真實姓名對照表（呂芳吉，警卷205頁）、南投縣政府警察局勘察採證同意書（呂芳吉，警卷206頁）、證人呂芳吉之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109年7月24日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告（警卷207頁）、自願受搜索同意書、南投縣政府警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷215-220頁）、搜索暨扣押物品照片9張（警卷221-225頁）、呂芳吉之內政部警政署刑案資訊系統詳細表1份（提示並告以要旨，警卷233-243頁）、本院109年聲監字第26、37號、聲監續字第80、97、104、128、142、166號通訊監察書暨電話附表各1份（警卷245-260頁）、林永忠所持用門號0000-000000號通訊監察譯文1份（警卷262-363頁）、林永忠所持用門號0000-000000號通訊監察譯文1份（警卷365-370頁）、台灣大哥大通訊數據上網歷程查詢1份（鄭熾頌，偵卷538-540頁）、台灣大哥大資料查詢之門號0000-000000號雙向通聯記錄1份（鄭熾頌，偵卷541頁）、南投縣政府警察局109年9月2日投警刑偵一字第1090044590號函暨檢附林永忠之全部通訊監察紀錄資料1份（本院卷一89-204頁）、臺灣南投地方檢察署109年10月12日投檢 曉慈 108他1122字第1099021180號函暨檢附陳報法院通訊監察認可之相關資料影本2份（本院卷0000-00
0頁）在卷可憑，且有扣案IPHONE7PLUS行動電話1支係搭配門號0000-000000號扣案可證。綜上，足認被告此部分自白與事實相符，此部分事證明確，均堪認定。
二、訊據被告矢口否認有事實欄一、㈠㈡㈢之販賣海洛因與洪冬熹之犯行，辯稱：我是與洪冬熹合資購買海洛因云云。辯護人則以：洪冬熹證詞前後不一，對話內容也看不出有提及交易毒品，被告於對話中地位消極，對話中也有提到他人，所以應該是被告講的合資購買可以採信云云。經查：
㈠證人洪冬熹於偵訊時證稱：「【提示109年01月28日3時57
分15秒、4時06分02秒譯文並當庭朗讀】這是我跟林永忠，我要跟林永忠拿4號，我跟他說我吃飽要做事，林永忠說要去田裡找我。講完電話約1個多小時，在芬園鄉某個田地，林永忠給我4號，我給他4千，林永忠就走了。我的4號就是指海洛因。我跟林永忠買這次海洛因，沒有第3人在場看到，只有我們2個，他開車到我的田。這次的海洛因是我直接跟林永忠購買。我會知道林永忠有海洛因可以賣我，是林永忠自己跟我講，他一開始拿1兩給我，叫我替他賣，我沒拿，我只跟他拿3、4千元的量自己用。【提示警詢筆錄第
4頁】我警詢稱交易地點在南投縣○○鎮○○路○○○○號後方空地，今天則稱在芬園鄉某田地，此通譯文交易地點是在草屯警局講的地址，芬園鄉是之前他第一次來找我。【提示10
9年02月15日15時01分34秒、15時02分35秒、15時11分35秒、15時15分20秒、15時42分12秒、15時45分36秒譯文】這是我跟林永忠，他叫我開車上去，當時我身上沒有4號海洛因，我打電話給林永忠，我跟他說希望他下來，他叫我打給他女友，但他女友電話沒通，我開車去旱溪，講完電話約1小時，跟他在旱溪路7-11下去有蓋大樓的地方見面，跟他拿4千海洛因，林永忠說現在4千很少不行，林永忠問我現在身上多少錢，我跟他說有8千，林永忠說不然他拿8千海洛因給我，我就把8千都給林永忠，林永忠給我海洛因，我跟他說8千怎麼這麼少，林永忠說現在武漢肺炎拿不到東西，我說以前跟你拿4千跟今天8千的量差不多，林永忠說漲價1、2倍，現在都拿不到海洛因。我跟林永忠買這次海洛因，只有我們兩個在場。這次的海洛因是我直接跟林永忠買。【提示109年2月22日06時37分06秒、07時22分37秒、07時31分28秒、07時36分52秒、07時39分56秒譯文並當庭朗讀】這是我跟林永忠，講完約5分鐘，在林永○○○鎮○○路中正大樓後面巷子租屋處樓下，我跟他拿4千海洛因，他有給我海洛因，我有給他4千，我就回家，他問我為何知道他租屋處。1月28日我不知道他住哪裡，他叫我在中正大樓旁邊等，2月22日他拿完海洛因給我，我就偷偷跟他，因為草屯中正派出所跟我說有人說我賣藥，我看他上樓，我就離開。我不知道○○鎮○○路○○○○號到底是哪裡，我只知道他住○○○鎮○○路中正大樓後面5、600公尺。我跟林永忠買這次海洛因，沒有第3人在場看到。這次的海洛因是我直接跟林永忠買。」、「【提示109年02月15日15時01分34秒譯文並當庭朗讀】【現在外面漲價漲成這樣】、【現在要1萬2喔】，是林永忠在跟我說海洛因現在漲價，我本來都是跟他拿
4千、4千，他意思說現在要拿就要拿1萬2千，沒有4千。」等語（偵卷265-268、273頁），並有如附表二所示通訊監察譯文（見洪冬熹警詢筆錄，警卷109-114頁）在卷可憑。
㈡於本院審理時證稱：109年1月28日對話是我要向被告買海
洛因，4000元，地點在南投縣○○鎮○○路，與被告見面之後我說我要買海洛因，被告拿海洛因給我，我錢付完，就離開；109年2月15日對話也是要向被告買海洛因，109年2月15日這次是在旱溪，在旱溪7-11對面新建大樓，被告叫我在那裡等他，被告開車過來說東西漲價，被告問我身上有多少，我說8000，所以旱溪這次交易金額是8000，第3次是10
9年2月22日，對話也是要向被告買海洛因，地點在被告租屋處，在草屯中正大樓那邊，金額4000元，被告拿1包海洛因給我，旱溪不是最後一次，被告都跟我見面而已，被告都是開車，我坐上被告車，被告載我繞一圈在車上交易等語（本院卷二35-40頁、42-48頁）。
㈢經核：證人洪冬熹前開於偵查及本院審理中之證述，係向被
告購買海洛因，並就如附表二所示譯文中之通話對象為被告，且對於聯繫後，是被告於109年1月28日、109年2月22日前往南投縣○○鎮○○路○○○○號，於109年2月15日前往臺中市○○路、旱溪西路口新建大樓工地旁與被告碰面、碰面後有無購得海洛因，並將價金交與被告、及交易過程等事實，證述前後一致，堪認證人洪冬熹證稱有與被告碰面完成交易等情與實情相符。參以被告於本院訊問、準備程序及審理時歷次均坦承於109年1月28日、109年2月15、109年
2月22日，有於上述地點交付證人洪冬熹海洛因，並收取現金4000元、8000元、4000元等情（本院卷一50頁、268-269頁、本院卷二71頁），再參以證人洪冬熹於偵、審中接受訊問前，均依法具結，以擔保其證詞，殊難想像證人洪冬熹會甘冒偽證之處罰，故為誣陷被告致其受販賣第一級毒品重罪追訴之理。是被告就事實欄一、㈠㈡㈢交付海洛因與證人洪冬熹，並收取對價等事實，均堪認定。
㈣至證人洪冬熹於本院審理時雖一度證稱：109年2月15日在
草屯中正大樓交易，那次交易是4000元，旱溪是最後一次我向被告買海洛因云云（本院卷二41-43頁），然證人洪冬熹其後亦更正其證述為109年2月15日是在旱溪交易，旱溪不是最後一次，剩下都是在草屯中正路向被告購買，當天只帶8000元，交易金額為8000元等語（本院卷二45-46頁），應係證人洪冬熹記憶一度混淆所致，尚難以此認證人洪冬熹證述不足採信。
㈤又依證人洪冬熹上開證述內容，其與被告交易毒品係一手交
錢一手交貨，並未證稱有與被告合資購買海洛因（本院卷二
47、50頁），況觀諸附表二所示通訊監察譯文內容，亦無隻字片語提及被告與證人洪冬熹合資購毒之情節或購得毒品分配之比例，足見證人洪冬熹上開證述係向被告購買海洛因，而非合資向上手購買乙情，並非虛偽，而可採信。則被告所辯，其係與證人洪冬熹合資購買海洛因云云，顯係避重就輕之詞，並非可採。至辯護人以被告與證人洪冬熹對話內容有提到不相干之第三人，認有合資之情云云，然證人洪冬熹於本院審理時證稱：我不知道被告賣我的海洛因來源為何等語（本院卷二50頁），何況對話中亦未見到證人洪冬熹要求、拜託被告向第三人拿取毒品，甚或被告向證人洪冬熹透露上手資訊等對話內容，顯然被告係自行決定如何交付毒品、交易價金，與合資購毒、幫助施用之情形完全不同，是辯護人此部分所辯，尚難憑採。
㈥再按買賣毒品係非法交易，具隱密及特殊信賴關係，而販賣
毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已有約定或默契，故僅約定見面，即能進行毒品交易，此與社會大眾一般認知無違。故對通訊監察譯文通話內容之評價，尚須綜合相關供述而為判斷（最高法院104年度台上字第2917號、103年度台上字第3708號、103年度台上字第3820號判決意旨參照）。查依附表二所示譯文，其中雖未提及毒品交易之種類、數量、價格等交易訊息，惟證人洪冬熹於本院審理時證稱：我打電話找被告，除了購買毒品的事，沒有其他事，電話中不會講到海洛因的事，見面才說等語（本院卷二36頁、39頁、42頁、50頁），可見被告與證人洪冬熹之間有相約見面即能進行毒品交易之默契，則譯文內無毒品交易用語，事屬當然。
三、再衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告就事實欄一、㈠至㈥交付毒品與洪冬熹、鄭熾頌、楊萬山均屬有償交易，業經認定如前，足認被告就事實欄一、㈠至㈥所示各次販賣毒品犯行，主觀上確均具有營利之意圖甚明。
四、基上所述，本件事證明確，被告就事實欄一、㈠至㈥之販賣毒品犯行、事實欄二之轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分
一、按毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定，於被告犯罪後，經總統於109年1月15日公布修正，並自同年7月15日起生效施行，修正後關於販賣各級毒品之罪，均加重罰金刑之金額，就自白減輕其刑之要件，亦限制必於偵查及歷次審判中均自白，始得減輕其刑。比較修正前後之規定，該次修正後之規定，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第
1項前段規定，應適用修正前即行為時之規定論處。
二、核被告就事實欄一、㈠㈡㈢㈣㈤所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告就事實欄一、㈥所為，係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
三、又按毒品危害防制條例處罰轉讓第二級毒品之規定，在概念上必然包含藥事法轉讓禁藥、偽藥處罰規定所有要素，且實現前者之構成要件時，亦當然實現後者之規定，此二刑罰規定係處於法條競合之特別關係；毒品危害防制條例處罰轉讓行為之規定，係將藥事法處罰轉讓行為規定原有概念要素特殊化，致規範範圍僅藥事法該處罰規定之一部分，相對於藥事法該處罰規定，為特別規定，自應優先適用（最高法院10
9年度台上大字第1089號裁定參照）。是核被告就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。因無從認定數量若干，自應採有疑唯利被告原則，從輕認重量未達應加重其刑之數量。公訴意旨認應藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論科，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。又上開變更後之罪名，與起訴罪名相較，係法定刑度較輕之罪名，且被告已就起訴事實進行實質辯論，本院雖未告知被告變更此部分法條，仍無礙於其訴訟上防禦權之充分行使，附此敘明。
四、被告為販賣海洛因、甲基安非他命、及轉讓甲基安非他命前所為持有各該毒品之行為，分別為各該次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
五、刑之加重及減輕㈠被告前因妨害公務、毒品等案，經臺灣高等法院臺中分院以
96年度聲減字第2495號裁定應執行有期徒刑8年（有期徒刑
2月15日、8年；下稱甲案）；又因毒品等案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第3621號裁定應執行有期徒刑6年6月（有期徒刑6月、6月、4月、5年6月；下稱乙案）；又因毒品等案，經臺灣高等法院臺中分院以97年度聲字第1068號裁定應執行有期徒刑9月（有期徒刑6月15日、4月15日；下稱丙案）；甲、乙、丙案經接續執行，於10
2年8月27日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於
106年5月7日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽；其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告前因販賣毒品案件入監，進而再犯本案，顯見仍無法抗拒毒品，意志不堅，未養成守法觀念，對刑罰反應力薄弱，如不加重其刑，難認具有矯治效果，爰依刑法第47條第1項及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，除販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
㈡被告於偵查及審判中均自白犯事實欄一、㈣㈤之販賣第一級
毒品犯行，及事實欄二之轉讓第二級毒品犯行，應分別依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就事實欄二之轉讓第二級毒品犯行，依法先加後減之。
㈢復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度有別，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑，可謂嚴刑峻罰，非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其犯罪情狀，以資審認有無憫恕之處而適用刑法第59條酌減其刑，期使個案之量刑得當，以符比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。而有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀觀察，尚難因其在犯罪後，另有自首、自白或供出毒品來源因而查獲正犯、共犯等法定減刑或免刑之事由，即認無刑法第59條之適用，且毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，亦無排除同時適用刑法第59條之理。又刑法第59條規定「犯罪之情狀」可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條則規定科刑時應審酌「一切情狀」，尤應注意所列舉之10款事項為科刑重輕之標準。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。被告販賣海洛因之次數為
5次，藥腳對象2人，各該藥腳對象本即有施用毒品習慣，非因被告之販賣行為而沾染毒品。又被告各次之販賣金額介於3000元至8000元間，金額不大，交易零星，對象特定，各次獲利有限，其惡性及犯罪情節與專門從事大量販賣毒品之「國際盤」、「大盤」、「中盤」之毒販有別，且與利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通之情形相較，被告行為所生危害顯然較低。因被告行為時所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，倘各處以最低之無期徒刑，實嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，且除死刑與無期徒刑部分依法不得加重而僅予減輕其刑外，其餘則依法先加重後遞減輕之。至被告行為時所販賣第二級毒品犯行部分，因修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑7年，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且各該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型。從而，本院認被告所犯販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑。
六、被告犯事實欄二之1次轉讓第二級毒品罪、事實欄一、㈠㈡㈢㈣㈤5次販賣第一級毒品罪、及事實欄一、㈥1次販賣第二級毒品罪之各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、爰審酌被告未思以正途謀生，無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為圖自己利益，仍非法販賣第一、二級毒品、及轉讓第二級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，應嚴予非難，不宜輕縱，兼衡及犯後坦承販賣毒品與鄭熾頌、楊萬山、及轉讓甲基安非他命與呂芳吉，然否認販賣毒品與洪冬熹之犯後態度、販賣毒品之次數、數量非鉅、轉讓甲基安非他命之次數，兼衡其家庭狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑，並依刑法第51條第5款定應執行之刑。
肆、沒收部分㈠被告持有扣案IPHONE7PLUS行動電話1支係搭配門號0000-0
00000號；未扣案IPHONE6行動電話1支係搭配門號0000-000000號，業據被告供承（本院卷二68頁）在卷，觀係被告分別用以聯絡買賣、轉讓毒品之用，且有通訊監察譯文在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如事實欄一、㈠至㈥、事實欄二之販賣、轉讓毒品罪項下，均分別宣告沒收，且就未扣案之IPHONE6行動電話1支（搭配門號0000-000000號），依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡未扣案如事實欄一、㈠至㈥所示之交易價金，屬於被告所犯
販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1規定，於各販賣毒品罪項下宣告沒收，且因未扣案，故併諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之。
㈢至其餘扣案物（警卷49-50頁），被告堅稱供自己施用毒品
所用，與本案無關（警卷10頁、本院卷二68-69頁），且本院查無證據證明與本案犯行有關，自不得於本案併予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃淑美提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國109年12月16日
刑事第二庭審判長法官陳宏瑋
法官張國隆法官顏代容以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀芳中華民國109年12月16日【附錄本案論罪科刑法條】修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一┌──────┬─────────────────┐│編號、犯罪事│宣告刑││實││├──────┼─────────────────┤│1、事實欄一│林永忠販賣第一級毒品，累犯，處有期││、㈠│徒刑拾伍年貳月。未扣案IPHONE6行動││起訴書附表編│電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││號1-1│1枚）及販賣毒品所得新臺幣肆仟元均│││沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執│││行沒收時，追徵其價額。│├──────┼─────────────────┤│2、事實欄一│林永忠販賣第一級毒品，累犯，處有期││、㈡│徒刑拾伍年參月。未扣案IPHONE6行動││起訴書附表編│電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││號1-2│1枚）及販賣毒品所得新臺幣捌仟元均│││沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執│││行沒收時，追徵其價額。│├──────┼─────────────────┤│3、事實欄一│林永忠販賣第一級毒品，累犯，處有期││、㈢│徒刑拾伍年貳月。未扣案IPHONE6行動││起訴書附表編│電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││號1-3│1枚）及販賣毒品所得新臺幣肆仟元均│││沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執│││行沒收時，追徵其價額。│├──────┼─────────────────┤│4、事實欄一│林永忠販賣第一級毒品，累犯，處有期││、㈣│徒刑柒年捌月。扣案IPHONE7PLUS行動││起訴書附表編│電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││號2-1│1枚）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺│││幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收│││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──────┼─────────────────┤│5、事實欄一│林永忠販賣第一級毒品，累犯，處有期││、㈤│徒刑柒年捌月。扣案IPHONE7PLUS行動││起訴書附表編│電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││號2-2│1枚）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺│││幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收│││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──────┼─────────────────┤│6、事實欄一│林永忠販賣第二級毒品，累犯，處有期││、㈥│徒刑柒年貳月。扣案IPHONE7PLUS行動││起訴書附表編│電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││號3│1枚）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺│││幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收│││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──────┼─────────────────┤│7、事實欄二│林永忠轉讓第二級毒品，累犯，處有期││起訴書附表編│徒刑柒月。扣案IPHONE7PLUS行動電話││號4│壹支（含門號0000000000號SIM卡1枚│││）沒收。│└──────┴─────────────────┘附表二
┌──┬────────────────────────┐│編號│譯文內容及所持用門號│├──┼────────────────────────┤│1│A：洪冬熹(門號0000-000000)│││B：林永忠(門號0000-000000)││起訴│通訊監察譯文通話時間：109年1月28日3時57分15秒││書一│(警卷第109頁)││覽表│B：喂。││編號│A：喂。││1-1│B：恩。│││A：我跟你說，來臺仔間這邊吃飯好嗎？│││B：蛤？│││A：來吃早餐一下，來吃飯，好嗎？│││B：沒啦，我早上還要載媽媽下去那個。│││A：不然我現在過去，我過去跟他講一下。│││B：好啦。│││A：你叫他下來喔。│││B：恩，什麼事情？│││A：要啦，這樣你聽不懂？│││B：好啦。│││A：蛤？│││B：好啦。│││A：好。│├──┼────────────────────────┤│2│A：洪冬熹(門號0000-000000)│││B：林永忠(門號0000-000000)││起訴│通訊監察譯文通話時間：109年1月28日4時6分2秒││書一│(警卷第109頁)││覽表│B：喂。││編號│A：我在樓下啦。││1-1│B：好。│├──┼────────────────────────┤│3│A：洪冬熹(門號0000-000000)│││B：林永忠(門號0000-000000)││起訴│通訊監察譯文通話時間：109年2月15日15時1分34秒││書一│(警卷第110頁)││覽表│B：喂。││編號│A：喂。││1-2│B：嘿。│││A：有在我們這邊嗎？│││B：沒耶。│││A：沒有喔在臺中喔？│││B：嘿啊。│││A：有要下來嗎？│││B：沒啦。│││A：沒有喔？│││B：嘿。│││A：好好。│││B：你上來一下好嗎？│││A：我就不知道位置啊。│││B：這樣喔。│││A：我就不會開。│││B：我跟你說，現在外面漲價漲成這樣喔。│││A：我知道啦。│││B：你知道喔？現在要1萬2喔。│││A：嘿，好啦。│││B：喔。│││A：嘿啊。│││B：恩。│├──┼────────────────────────┤│4│A：洪冬熹(門號0000-000000)│││B：林永忠(門號0000-000000)││起訴│通訊監察譯文通話時間：109年2月15日15時2分35秒││書一│(警卷第111頁)││覽表│B：喂。││編號│A：喂，啊你什麼時候要下來？││1-2│B：可能沒下去了。│││A：沒下來喔？ 阿嘉 有在家喔？│││B：蛤？│││A：他有在家嗎？│││B：你打給他看看，我不知道。│││A：我打過去都語音信箱啊。│││B：恩。│││A：嘿啊。│││B：打他的電話，電話啦。│││A：嘿啊電話。│││B：電話都沒接喔？│││A：都轉接語音信箱啊？│││B：這樣喔。│││A：嘿啊，我想說他有在家我去載他。│││B：怎麼會不知道路，隨便也知道路。│││A：我不知道怎麼接過去。│││B：蛤？│││A：我就不知道，知道我就過去了。│││B：那個阿弟也不知道？│││A：嘿啊。│││B：來好幾遍了，還不知道？│││A：我不知道啦。│││B：蛤？│││A：我不知道啦。│││B：你就，你走中投一直下來啊。│││A：蛤?│││B：你中投會走嗎？│││A：嘿。│││B：你中投一直下來，你有3號，在3號旁邊，你3號就一│││直往北，往北看到74號，就走74號，74號就到太平│││路，太平那邊下來這樣而已啊。│││A：我就是不會開啊，我就開上去了。│││B：不會開還買車？│││A：我打電話看 阿彰 有沒有在那邊，我去載他，這樣好│││啦。│││B：我就沒打給他，我不知道。│││A：我打給他看看。│││B：好啦。│├──┼────────────────────────┤│5│A：洪冬熹(門號0000-000000)│││B：林永忠(門號0000-000000)││起訴│通訊監察譯文通話時間：109年2月15日15時11分35秒││書一│(警卷第112頁)││覽表│B：喂。││編號│A：那條路叫什麼路？││1-2│B：蛤？│││A：你們那邊一間超市，那7-11那邊，那條什麼路？│││B：你說什麼？我聽不懂。│││A：要去你們那邊，上面那間超市○○○路？7-11啊。│││B：超市？│││A：7-11啦。│││B：7-11喔？│││A：嘿啊。│││B：旱溪西路啦。│││A：旱溪西路喔？│││B：嘿啊。│││A： 阿三 電話都關機是怎麼樣？│││B：我怎麼知道他怎樣？昨天才來我這邊，走就關機了│││，我怎麼知道。│││A：這樣喔？│││B：嘿啊。│││A：是為什麼這樣？我去他家喊看看。│││B：蛤？管他。│││A：我去他家喊看看，蛤。│││B：管他去死。│││A：蛤？│││B：不管他去死啦，幹你娘啦。│││A：又吵架喔？│││B：哪有吵架？幹你娘啦，時間比較慢， 林北 在那邊做│││事情，一直叫林北載他回去。│││A：嘿。│││B：手就在忙，是要怎麼載他回去？│││A：嘿。│││B：林北還打電話給他，問說你是有坐到車嗎？│││A：嘿。│││B：他說他在忙，好啦好啦，我說你去忙、你去忙，像│││這樣他就關機了。│││A：這樣喔？好啦好啦。│├──┼────────────────────────┤│6│A：洪冬熹(門號0000-000000)│││B：林永忠(門號0000-000000)││起訴│通訊監察譯文通話時間：109年2月15日15時15分20秒││書一│(警卷第113頁)││覽表│B：喂。││編號│A：我用導航的，開到旱溪，那邊是旱溪路幾段？││1-2│B：你就導航樂業路。│││A：蛤？│││B：樂業路啦跟旱溪西路。│││A：樂業路跟旱溪西路喔？│││B：嘿啦。│││A：好好好。│├──┼────────────────────────┤│7│A：洪冬熹(門號0000-000000)│││B：林永忠(門號0000-000000)││起訴│通訊監察譯文通話時間：109年2月15日15時42分12秒││書一│(警卷第113頁)││覽表│B：喂。││編號│A：我要到了喔。││1-2│B：好啦。│││A：我到了再打給你。│││B：好啦。│││A：好。│├──┼────────────────────────┤│8│A：洪冬熹(門號0000-000000)│││B：林永忠(門號0000-000000)││起訴│通訊監察譯文通話時間：109年2月15日15時45分36秒││書一│(警卷第113頁)││覽表│B：喂。││編號│A： 阿忠 我在基及這邊。││1-2│B：好啦。│││A：好。│├──┼────────────────────────┤│9│A：洪冬熹(門號0000-000000)│││B：林永忠(門號0000-000000)││起訴│通訊監察譯文通話時間：109年2月22日6時37分6秒││書一│(警卷第114頁)││覽表│B：恩。││編號│A：今天有要下來嗎？││1-3│B：恩。│││A：蛤？│││B：我會在草屯。│││B：今天在草屯喔？│││B：恩。│││A：我晚一點打給你喔，蛤？│││B：你就晚一點再打就好了啊。│││A：好啦好啦。│├──┼────────────────────────┤│10│A：洪冬熹(門號0000-000000)│││B：林永忠(門號0000-000000)││起訴│通訊監察譯文通話時間：109年2月22日7時22分37秒││書一│(警卷第114頁)││覽表│B：恩。││編號│A：喂。││1-3│B：恩。│││A：我等一下過去載你喔？│││B：恩。│││A：好。│├──┼────────────────────────┤│11│A：洪冬熹(門號0000-000000)│││B：林永忠(門號0000-000000)││起訴│通訊監察譯文通話時間：109年2月22日7時31分28秒││書一│(警卷第114頁)││覽表│B：喂。││編號│A：我在樓下。││1-3││├──┼────────────────────────┤│12│A：洪冬熹(門號0000-000000)│││B：林永忠(門號0000-000000)││起訴│通訊監察譯文通話時間：109年2月22日7時36分52秒││書一│(警卷第114頁)││覽表│B：喂。││編號│A：我現在過去你那邊。││1-3│B：過去哪？│││A：你家裡那。│││B：我哪裡的家？│││A：你租屋那邊，我在阿三這邊。│├──┼────────────────────────┤│13│A：洪冬熹(門號0000-000000)│││B：林永忠(門號0000-000000)││起訴│通訊監察譯文通話時間：109年2月22日7時39分56秒││書一│(警卷第114頁)││覽表│B：喂。││編號│A：我在樓下。││1-3││└──┴────────────────────────┘