裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2303號刑事判決
裁判日期：民國110年01月13日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2303號上訴人即被告 黃宥嘉 選任辯護人 陳宏毅 律師上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第360號中華民國109年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第1620號、109年度偵字第2943號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應依照附件即民國109年5月8日臺灣彰化地方法院員 林簡易庭 109年度員司刑移調字第27號調解程序筆錄調解成立內容第一項向甲○○支付損害賠償。扣案偽造之民國一百零八年十月十七日臺北地檢署交保金收據上之「臺灣臺北地方法院地檢署」公印文壹枚，沒收。
事實
一、乙○○受真實姓名年籍不詳、自稱「 童紹偉 」之人之招攬，自民國108年8、9月間某日起，加入「童紹偉」所屬之詐欺集團（無證據證明該詐欺集團所屬成員為兒童或少年），擔任拿取被害人被騙財物並將之轉交予其他成員之車手工作。乙○○明知該詐欺集團為三人以上、具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，且該詐欺集團係以假冒公務員之方式騙取被害人財物，竟仍同時共同基於參與犯罪組織、行使偽造公文書、意圖為自己不法所有之詐欺取財及隱匿詐欺所得去向而洗錢之犯意聯絡，先由其他成員分別偽裝為中央健康保險署人員、員警「張隊長」，自108年10月上旬某日起，撥打電話向甲○○佯稱其健保卡遭盜用、涉犯洗錢罪云云。再由其他成員偽裝為檢察官「林漢強」，於108年10月17日上午某時，撥打電話向甲○○佯稱：須提供新臺幣（下同）30萬元保證金，不然可能被羈押云云，並要求甲○○前往彰化縣○○鄉○○路○○○號之永福宮交付款項，致甲○○陷於錯誤，於108年10月17日上午10時許，提款30萬元並放入信封後，即前往上開永福宮。另乙○○則於同日上午某時搭乘火車抵達員林火車站，並於同日上午11時20分許，收取其他成員所傳真之偽造「臺北地檢署交保金收據」公文書1張（其上蓋有偽造之「臺灣臺北地方法院地檢署」之公印文1枚），並將該偽造公文書放入牛皮紙袋後，隨即前往上開永福宮向甲○○收取裝有現金30萬元之信封，並交付裝有上開偽造公文書之牛皮紙袋予甲○○而行使該偽造之公文書，足以生損害於臺灣臺北地方檢察署及甲○○。乙○○取得上開款項後同日下午6時許，在中壢火車站，將上開現金30萬元交予其他真實姓名年籍均不詳之成員，以層層轉交繳回該集團，而以此方法製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得去向，而隱匿詐欺犯罪所得，乙○○取得報酬5、6千元。
二、案經甲○○訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）、辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，除證人即告訴人甲○○於警詢中未經具結所為關於被告涉犯參與犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開犯罪事實於本院審理時均坦白承認，核與證人甲○○之證述相符（見第1620號偵卷第29至35頁、原審卷第84至89頁，涉及被告參與犯罪組織部分，應排除警詢中未經具結所為陳述），且有路口監視錄影畫面翻拍照片7張、被告撥打電話予計程車司機之手機來電紀錄翻拍照片1張、通聯調閱查詢單、偽造之上開公文書各1件在卷可稽（見第1620號偵卷第45至53、63頁）。綜上，足認被告之自白核與事實相符，本案事證明確，被告上開參與犯罪組織、行使偽造公文書、加重詐欺、一般洗錢犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)本案依被告所述情節及卷內證據，被告參與之詐欺集團，其成員至少有被告、自稱「童紹偉」之人及向告訴人甲○○施用詐術之不詳成員等人，為三人以上之集團無訛。而該詐欺集團成員係透過電話向告訴人行騙，復由被告向告訴人取得詐欺所得贓款，再將款項轉交上手層層繳回該集團，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬組織犯罪防制條例第2條規定之「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」。被告加入本案詐欺集團犯罪組織，擔任收取詐欺所得贓款之工作，核其此部分所為，係犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
(二)洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號、108年度台上字第3086號判決意旨參照）。本案被告與自稱「童紹偉」之人及其等所屬詐欺集團其餘成員，詐騙使告訴人將款項交付被告後轉交上手層層繳回該詐欺集團，以隱匿其等詐欺所得去向，業如前述，所為已切斷資金與當初犯罪行為之關聯性，隱匿犯罪行為或該資金不法來源、去向，使偵查機關無法藉由資金之流向追查犯罪，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第1項規定之一般洗錢罪之要件相合。
(三)核被告上開所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財既遂罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。至於起訴意旨固於犯罪事實欄敘明被告本案犯行係同時基於僭行公務員職權之犯意，並於所犯法條欄說明被告犯行同時涉犯刑法第158條第1項僭行公務員職權罪。惟經公訴人於原審當庭表示上開犯罪事實及所犯法條欄中僭行公務員職權之記載均應刪除，不另論僭行公務員職權罪（見原審卷第31頁）。況且，刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺罪，係由詐欺罪及僭行公務員職權罪二罪之犯罪構成要件，結合而成為一個獨立之犯罪構成要件，對所包含之構成要件而言，亦將全部要素包含在內，而其本身另具一個以上之獨立要素，故為特別規定，僅就結合之構成要件評價為已足，其所包含之構成要件即無再予適用之必要。故冒用政府機關或公務員名義詐欺罪，與刑法第158條第1項僭行公務員職權罪間，具有特別關係，成立法條競合，應優先適用特別規定之冒用公務員名義詐欺罪，毋庸再論以僭行公務員職權罪。是本案不另論僭行公務員職權罪。
(四)按共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台上字第1978、5739號判決意旨參照）；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判決意旨參照）。查本案被告擔任車手，負責依其所屬詐騙集團成員之指示，向告訴人收取被騙現金30萬元、交付偽造公文書、轉交贓款，而參與該犯罪組織，與其他冒用政府機關及公務員名義實施詐術、居間聯繫之成員間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(五)被告與共犯偽造公印文之行為，係偽造公文書之階段行為；又偽造公文書之低度行為應為行使偽造公文書之高度行為所吸收，皆不另論處。另被告所犯參與犯罪組織罪、行使偽造公文書罪、加重詐欺取財罪及一般洗錢罪，行為有部分重疊合致，且犯罪目的均單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之加重詐欺取財既遂罪論處。
(六)洗錢防制法第16條第2項固規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」本案被告所犯，既從一重之刑法加重詐欺取財罪處斷，自無從再適用上開條項規定減刑，惟被告於本院審判中自白一般洗錢之事實，參照最高法院108年度台上大字第3563號裁定之法理，本院於後述量刑時仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此敘明。
四、撤銷原審部分判決及自為判決量刑之說明：
(一)原審審理結果，認被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈洗錢防制法第2條有關洗錢行為之定義，業於105年12月28日
修正公布，於106年6月28日施行，被告暨所屬詐欺犯罪集團係使告訴人匯款至其提供予該集團使用之金融帳戶，被告並於提領其內之詐欺所得贓款後，轉交其他共同正犯，層層轉交以繳回該集團，已製造金流追查之斷點，隱匿其等詐欺所得之去向，應構成修正後洗錢防制法第2條第2款之洗錢行為，當應成立該法第14條第1項之一般洗錢罪。原判決疏未論及被告此部分所犯罪名，有判決適用法則不當之違法。
⒉被告上訴意旨認原判決量刑過重，本院審酌其參與詐欺集團
使告訴人陷於錯誤，因而交付鉅額現金，財產損失非輕，原判決所處刑罰，難認過重，其上訴為無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，自述高中肄業之學歷，現在從事電子工廠作業員之經歷（見原審卷96頁），足見被告非無謀生能力，竟不思循正當途徑賺取財物，反而貪圖不法利益，擔任詐欺集團之車手，助長犯罪，且以冒用政府機關及公務員名義之方式實施詐術，使告訴人陷於錯誤，因而交付鉅額現金，被告復隱匿詐欺所得之去向，是被告行為所生危害重大，所為實有不該；兼衡被告至本院審理時改為坦承全部犯行之犯後態度，及被告已與告訴人成立調解，約定分期賠償，迄一０九年十一月二十八日止已賠償10萬5千元之犯後態度（見本院卷第141頁至第142頁）；以及被告於參與詐欺集團前並無前科之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表為證；暨被告自述與祖父、父親、妹妹同住，女友已懷孕三月，須分擔祖父看護費用之生活狀況（原審卷第97頁、本院卷第142頁）；兼衡告訴人表示被告已賠償前述金額，願意給被告一個自新的機會之意見（見本院卷第145頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
(三)按行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性（最高法院107年度台上字第986號判決意旨參照）。本院審酌被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其為本案犯行時甫滿20歲未久，年輕識淺，一時短於思慮，致觸犯本案罪刑，其僅參與本案1次加重詐欺取財犯行，犯罪情節尚未至無可原宥之程度，且被告於原審即與告訴人成立調解，取得告訴人諒解，告訴人於本院審理時並同意給予被告附條件之緩刑宣告（見本院卷第145頁），被告復於本院坦認犯行，顯已有悔悟之意，兼衡酌被告現年僅21歲，如令其入監執行，對其人格發展及將來復歸社會之適應，未必有所助益。經綜核上情，認被告歷經本案偵審之程序，應足使其心生警惕，尚無令被告入監以監禁方式加以矯正之必要，因認被告上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑4年。惟為避免被告存有可藉由與告訴人和解而免除刑罰之僥倖心理，爰併依刑法第74條第2項第3款之規定，諭知被告應依民國109年5月8日臺灣彰化地方法院員林簡易庭109年度員司刑移調字第27號調解程序筆錄調解成立內容第一項所示內容，向告訴人支付損害賠償。倘被告未遵循本院所諭知如主文第3項所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。
五、強制工作部分：
1.想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經2次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照），而賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權。
2.查被告於參與本案詐欺集團所為之上開加重詐欺犯行，雖得依組織犯罪防制條例第3條第3項一併宣告強制工作。惟本院審酌被告加入本案詐欺集團，僅參與本案即為警拘獲，且在該詐欺集團中係擔任依上級成員指示提領贓款之車手等工作，係聽命於管理階層之指揮命令，並非核心人物，就其參與本案犯罪組織後之犯罪情節難認嚴重；且被告於參與本案詐欺集團前，並無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，難認被告係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，本案亦無其他證據足認其有實行詐欺犯行之習慣，反社會危險性尚非甚高，其經本案論罪科刑之處罰，已足以促其等心生警惕，並達懲罰、矯治其等再犯危險性之目的及特別預防之效果，依憲法比例原則之規範，認本案尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰裁量不予宣告強制工作。檢察官起訴意旨以被告既係參與犯罪組織，即有令入勞動場所，施以強制工作之必要，尚無足採。
六、沒收部分：
1.扣案偽造之108年10月17日臺北地檢署交保金收據上之「臺灣臺北地方法院地檢署」公印文1枚，屬偽造之印文，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第219條規定諭知沒收。至於偽造之108年10月17日臺北地檢署交保金收據1張，雖為供犯罪所用之物，然既已交付告訴人，已非被告及所屬詐騙集團所有之物，自不得諭知沒收。
2.被告因本案固有獲得報酬5、6千元，惟被告與告訴人成立調解，約定按月給付1萬5千元，共應給付30萬元，現在已給付10萬5千元等情，此據告訴人 陳明 在卷（見本院卷第141頁至第142頁），並有原審員林簡易庭調解程序筆錄1件附卷可參（見原審卷第41至42頁），足見被告已賠償告訴人10萬5千元，數額高於其所分得之犯罪所得5、6千元，足認被告已返還犯罪所得予告訴人，爰不予宣告沒收犯罪所得。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國110年1月13日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官田德煙法官李明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國110年1月13日