裁判字號：臺灣宜蘭地方法院108年簡上字第25號刑事判決
裁判日期：民國108年05月28日
裁判案由：偽造文書等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決108年度簡上字第25號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告史志中上列被告因偽造文書等案件，不服本院107年度簡字第1275號中華民國108年1月17日第一審刑事簡易判決（偵查案號：107年度偵緝字第230號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告史志中所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪，又其以一行為而同時觸犯行使偽造準私文書罪及詐欺得利罪，為想像競合犯，而從一重論以行使偽造準私文書罪，累犯，處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣（下同）1,00
0元折算1日，其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，除就證據部分更正：被告於偵訊及原審審理時之自白，並就證據部分補充：告訴人 張誌維 於本院審理時之陳述（見本院簡上字卷第34頁反面），餘均引用第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告所為行使偽造準私文書及詐欺得利犯行，原審雖論以接續犯，但被告接續之行為次數達10次，且於本件構成累犯，依法應加重其刑，又被告所犯刑責為法定刑5年以下有期徒刑之罪，於審理中雖表示與告訴人達成和解，然未履行給付，顯然犯後無悔改之意，亦無履行賠償之誠意，欲以此方式獲取原審輕判，犯後態度不佳，然原審未審酌於此，僅對被告就法定最低刑度加重1個月，而量處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，量刑過輕，有違罪刑相當之比例原則，請求撤銷原判而對被告加重量刑等語。
三、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。又量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1662號判決意旨參照）。經查，本件被告業於偵查中及原審審理時坦承犯行，而觀諸原審認被告罪證明確，量刑時已審酌被告有侵占、竊盜等前案紀錄，素行欠佳，且5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復因一時貪念，利用告訴人手機之小額付款功能，擅自連接至網路商店購買遊戲商品之犯罪動機、目的、手段，欠缺尊重他人財產權之觀念，雖業與告訴人達成和解，但迄未依約履行，並兼衡其為國中肄業之教育程度，家庭經濟狀況勉持及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就被告所犯行使偽造準私文書罪，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定；再按「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照）。故被告客觀上已該當刑法第47條第1項所定之累犯要件，然是否應依該規定加重其刑，仍應具體審酌個案情節決定。經查，被告前有侵占及多次竊盜之犯罪紀錄，而如原審所載構成累犯部分，有3件係竊盜案件、1件侵占案件，均屬侵害他人財產權之犯罪，且上開所涉103年度易字第461號案件亦係竊取他人手機，與本案擅自取用他人手機用以上網購買遊戲點數，亦有相似之處，可知其於前開案件判刑執行後，猶不思省悟，又再犯與構成累犯之案件罪質及犯罪類型類似之行使偽造準私文書犯行，本院認原審以被告適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，附此敘明。綜前所述，上開量刑亦未逾越法律規定之範圍，尚稱妥適，難認有何明顯裁量逾越或濫用之違法情事，揆諸前揭說明，本院自應予維持，是檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，即非可採，應予駁回。
四、末按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。本件被告經本院合法傳喚，有送達證書在卷可憑（本院卷第29至31頁），其於審理期日無正當理由不到庭，本院自不待其陳述，逕為一造辯論判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官周建興到庭執行職務。
中華民國108年5月28日
刑事第五庭審判長法官陳嘉年
法官李岳法官程明慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高雪琴中華民國108年5月28日【附件】臺灣宜蘭地方法院刑事簡易判決107年度簡字第1275號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告史志中男41歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號居新北市○○區○○○路○○○巷○○號4樓居新北市○○區○○街○○○巷○○號第6房上列被告因偽造文書等案件，經檢察官陳怡龍提起公訴（107年度偵緝字第230號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡易判決處刑如下：
主文史志中犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟零捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：史志中與張誌維係前同事關係，史志中於民國106年11月6日起至同年月8日止，趁張誌維借宿其位於新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號3樓租屋處之機會，竟意圖為自己不法之所有及行使偽造準私文書之犯意，於附表所示之時間，未經張誌維之同意或授權使用手機內之小額付款功能，擅自以張誌維所有手機透過網際網路連結至「GOOGLEPLAY網路商店」（下稱上開網路商店），冒用張誌維之名義，利用手機內密碼記憶之功能，接續在上開網路商店內購買附表所示之網路遊戲商品，並儲值在史志中之「星城online」、「小豬出任務」等遊戲帳號內，小額付費金額則附加於張誌維手機電信費用內而行使之，致上開網路商店及台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）均陷於錯誤，誤認係張誌維本人所為之消費行為，陸續扣款後並將附表所示之網路遊戲商品（合計新臺幣《下同》4080元）分別儲值於史志中所有上開遊戲帳號內，以此方式詐得免由其支付網路遊戲商品費用之財產上利益，足生損害於張誌維、上開網路商店及台灣大哥大公司交易與管理之正確性。嗣因上開網路商店發送訊息通知張誌維有前揭交易紀錄，張誌維始知手機遭盜用而報警處理。案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等法檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據：
（一）被告史志中於警詢、偵訊及本院審理時之自白。
（二）證人即告訴人張誌維於警詢、偵訊時之指述。
（三）「GOOGLEPLAY網路商店」訂單交易資料、網路交易通知訊息、訂單收據各1份及LINE對話紀錄截圖2張、
三、按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦以文書論，刑法第220條定有明文。又按「網路購買點數之交易係持卡人在網頁購買商品或取得服務利益之意思，以文字或代替文字之符號、圖畫，輸入電腦網路網頁欄位，藉由電信業者提供之網路訊息傳送服務功能，並經網路系統將上開電磁記錄加以傳發輸送，之後由他人電腦終端設備予以接收、儲存，並賴終端設備螢幕顯示此等足以為表示其用意之證明，性質上應屬刑法第220條第2項規定之準文書。又刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益」（最高法院86年度台上字第3534號判決要旨可資參照）。本件被告利用告訴人張誌維手機記憶密碼之功能，冒用張誌維之名義，在上開網路商店，輸入購買附表所示之網路遊戲商品所需資料，並選擇將小額付款附加於張誌維手機電信費用等網頁文件，均係以電磁紀錄方式儲存於網路商店公司電腦伺服器中，自屬刑法第220條第2項之準私文書，而被告所詐得免除支付附表所示網路遊戲商品之消費金額，具有財產上價值之利益，即屬刑法第339條第2項財產上不法之利益。
四、故核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪。
被告偽造準私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於附表所示時間內數次行使偽造準私文書、詐欺得利之行為，係基於同一犯意，於密切接近之時地實施，侵害同一之法益之複次行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。再被告以一行為而同時觸犯行使偽造準私文書罪及詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造準私文書處斷。又被告於103年間因竊盜案件，經本院以103年度簡字第7號判決判處有期徒刑6月確定；復因竊盜、侵占等案件，經本院以103年度易字第461號判決判處應執行有期徒刑3月確定；再於104年間因竊盜案件，經本院以104年度簡字第167號判決判處有期徒刑2月確定，前開所處有期徒部分經本院以104年度聲字第369號裁定應執行有期徒刑9月確定，嗣於104年10月21日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告於受前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告前開所述之前案紀錄，素行欠佳，因一時貪念，利用告訴人手機之小額付款功能，擅自連接至網路商店購買遊戲商品之犯罪動機、目的、手段，欠缺尊重他人財產權之觀念，雖業與告訴人達成和解，但迄未依約履行，有本院107年度簡附民字第64號和解筆錄及公務電話紀錄各1份在卷可稽，並兼衡其為國中肄業之教育程度，家庭經濟狀況勉持及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查，本件被告之犯罪所得即為附表所示財產上之利益合計為4080元，雖未扣案，但仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜宣告沒收時，追徵其價額。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第1項，刑法第216條、第210條、第220條第2項、第339條第2項、、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自判決送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國108年1月17日
刑事第四庭法官許乃文以上正本證明與原本無異。
書記官葉淑玲中華民國108年1月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌─┬───────────┬────┬──────────────┐│編│交易時間│消費金額│網路遊戲商品││號││(新臺幣)││├─┼───────────┼────┼──────────────┤│1│106年11月7日4時52分許│1050元│星城online遊戲點數1000點│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│2│106年11月7日4時52分許│1050元│星城online遊戲點數1000點│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│3│106年11月7日6時8分許│525元│星城online遊戲點數500點│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│4│106年11月7日6時8分許│105元│星城online遊戲點數100點│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│5│106年11月8日5時31分許│105元│星城online遊戲點數100點│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│6│106年11月8日5時33分許│105元│星城online遊戲點數100點│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│7│106年11月8日6時0分許│160元│小豬出任務-大賣家超值白銀包│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│8│106年11月8日6時0分許│285元│小豬出任務-大賣家超值黃金包│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│9│106年11月8日6時0分許│285元│小豬出任務-大賣家超值黃金包│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│10│106年11月8日6時1分許│410元│小豬出任務-大賣家超值鑽石包│├─┴───────────┼────┼──────────────┤│合計│4080元││└─────────────┴────┴──────────────┘