裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第1339號刑事判決
裁判日期：民國113年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第1339號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告許斌松選任辯護人黃福裕律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第66961號），本院判決如下：
主文許斌松犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案之蘋果廠牌ＩＰＨＯＮＥ行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年。扣案之蘋果廠牌ＩＰＨＯＮＥ行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑參年捌月。
事實
一、許斌松明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持用蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號）作為販賣毒品聯繫之工具，而分別為下列行為：
㈠於民國112年7月14日23時58分許、同年7月15日0時19分許，
使用通訊軟體LINE與 曾英富 聯繫，雙方約定交易之地點。後雙方於112年7月15日0時20分許，在新北市○○區○○街000巷00弄0號2樓曾英富住家內見面，許斌松交付半兩（約18.75公克）之第二級毒品甲基安非他命與曾英富，並向曾英富收取新臺幣（下同）1萬9,000元後完成交易。
㈡於112年7月18日14時07分許、同日19時16分許，使用通訊軟
體LINE與曾英富聯繫，雙方約定交易之地點。雙方於同日14時17分許，在新北市○○區○○街000巷00弄0號2樓曾英富住家內見面，許斌松交付1兩（約37.5公克）之第二級毒品甲基安非他命與曾英富，並向曾英富收取3萬8,000元後完成交易。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除其證據能力（見本院112年度訴字第1339號卷，下稱本院卷，第88頁、第107至113頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第66961號卷，下稱偵卷，第241至243頁；本院卷第88頁、第114頁），核與證人即購毒者曾英富於偵查時證述之內容大致相符（見偵卷第143至146頁），並有被告與證人曾英富間之通訊軟體LINE之對話紀錄翻拍照片1份、通聯調閱查詢單、監視器畫面擷取照片各1份等附卷可稽（見偵卷第151至165頁），另員警持臺灣臺北地方法院所核發之112年度聲搜字第1265號搜索票，於112年7月19日10時20分許，在新北市○○區○○街000巷00弄0號對證人曾英富進行搜索，並扣得白色結晶塊6包，該白色結晶塊6包經鑑定後確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺灣臺北地方法院112年度聲搜字第1265號搜索票、臺北市政府警察局文山第一分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份（見臺灣新北地方檢察署112年度他字第8048號卷，下稱他卷，第25至28頁；偵卷第277至281頁）。是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院107年度台上字第2233號、106年度台上字第865號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院107年度台上字第1884號、106年度台上字第1229號判決均同此見解）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人曾英富之過程中，既向證人曾英富收取金錢並交付毒品，此如前述。是被告如事實欄一所示之2次行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與曾英富間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為，則被告於本院審理時辯稱 伊都 沒有賺錢云云（見本院卷第114頁），並不足採信。
㈢據此，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命2次既遂之犯行，均已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告如事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告如事實欄一㈠、㈡販賣第二級毒品前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告如事實欄一㈠、㈡所示之販賣第二級毒品既遂2次之犯行
，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈢按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照）。查本件公訴意旨並未主張被告應依累犯規定加重其刑，且檢察官於本院審理時亦未具體指出證明之方法，揆諸上開最高法院裁定意旨，本院自無從就此加重事項予以審究。然基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料即可列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照），附此敘明。㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次
審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告就其如事實欄一㈠㈡所示販賣第二級毒品既遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，均應依上開之規定減輕其刑。
㈤辯護人於本院準備程序時稱被告有向臺北市政府警察局文山
第一分局供出毒品來源等語（見本院卷第89頁），然經本院函查後，經該局函覆略以：嫌犯許斌松指證內容不具體，難憑其供述進行溯源追查，無法查緝毒品上游等語。有新北市政府警察局文山第一分局之回函在卷可參（見本院卷第101頁），顯見被告所指認之毒品來源未經查獲，而未供出其如事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命之來源，就此部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。是本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，併予敘明。㈥又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或
情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號、105年度台上字第2551號判決參照），復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，而本件被告所犯之販賣第二級毒品2次之犯行，所為雖屬不該，惟被告於本次販賣第二級毒品之犯罪行為中，次數僅2次，對象同一，犯罪情狀不無可憫恕之處，認此部分依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所犯販賣第二級毒品之犯行（2次），均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並再依刑法第70條規定遞減之。㈦爰審酌被告應知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，法律
明文禁止販賣，竟無視國家法令販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，惟審之販賣毒品之次數僅2次、對象僅1人，犯罪期間非長久，另考量被告犯罪始終坦承販賣第二級毒品之全部犯行，態度尚可，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量非多等一切情狀，另參酌被告販賣第二級毒品既遂2次之同質性高、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則，乃分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠犯罪所得
又本件被告於如事實欄一㈠㈡所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與曾英富2次，並分別取得價金1萬9千元、3萬8千元，均為被告之犯罪所得，且前開犯罪所得並未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，在被告販賣第二級毒品既遂項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡供犯罪所用之物
扣案之蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號），係被告用以與證人曾英富所為之對話內容，業據被告於偵查、本院準備程序時供述在卷（見偵卷第239頁，本院卷第88頁），並有對話記錄截圖如前，是該扣案之行動電話即為被告用以販賣毒品所用之聯絡工具，是前開扣案物應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所為販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。
㈢另新北市政府警察局員警於112年9月11日在新北市○○區○○街0
0巷0號前對被告進行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命4袋、第一級毒品海洛因2袋、分裝夾鏈袋1批、電子磅秤1臺、現金10萬1千元等物，其中第一級、第二級毒品、分裝夾鏈袋、電子磅秤均供被告施用毒品所用，另10萬1千元係工程款，均與被告本案販賣第二級毒品並無關連，業據被告於本院準備程序時供述在卷（見本院卷第88頁），且本件起訴意旨就此部分全無任何舉證證明或釋明該等扣案物或毒品與被告本件販賣第二級毒品有何關聯，是前開扣案之物，自亦均不予宣告沒收，第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分並應由檢察官另行單獨聲請宣告沒收銷燬或為適當處理，附此敘明。
㈣末按新修正刑法雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性
之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實聯結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後之主文欄內併予宣告。又被告本件犯行固經宣告多數沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2第1項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，併此特予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官黃偉、陳楚妍提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中華民國113年3月27日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官王筱維法官賴昱志上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張至善中華民國113年3月27日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。