裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1709號刑事判決
裁判日期：民國111年11月08日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1709號上訴人即被告 邱順炤 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度原訴緝字第1號中華民國111年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第4067號、第5614號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法、量刑及沒收犯罪所得均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告邱順炤（下稱被告）上訴意旨略以：被告有與被害人調解，且所犯之罪屬於一般竊盜罪，原審判刑過重，請求改判從輕量刑等語。
三、上訴駁回之理由：㈠按刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為
一夥而言。把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內(最高法院96年度台上字第3690號判決意旨參照)。本案被告參與之竊盜犯行，實際在場共同實施竊盜行為之人既達3人以上，自應成立結夥三人以上竊盜罪之共同正犯。原判決認被告係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，於法即無不合。被告上訴主張其所犯之罪屬於一般竊盜罪，容有誤會。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院以106年度訴字第458號
判決判處有期徒刑7月、8月，定應執行有期徒刑1年確定，於民國108年5月22日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實，以及應加重其刑之後階段事項，均有主張並具體指出證明之方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫澈舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法(最高法院110年度台上字第5663號判決意旨參照)。經核本案卷內資料，檢察官於起訴書並未記載被告所犯之罪應成立累犯，以及應依累犯規定加重其刑之旨；於原審及本院審理時(見原審卷第113至115頁；本院卷第118至119頁)，檢察官亦未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張，遑論具體指出證明之方法。是揆諸前揭說明及無害瑕疵原則，原審未認定被告成立累犯，亦未據以加重其刑，復未說明理由，仍難謂有應調查而不予調查之違法，併此敘明。
㈢又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決理由已詳載「審酌被告行為時正值壯年，為智識思慮俱屬正常之成年人，不思循正途獲取所需財物，圖不勞而獲，恣以起訴書所載之手段竊取被害人之財物，導致被害人受有損害，足徵被告法治意識與是非觀念之薄弱，所為殊屬不該，惟念被告於犯後終能坦承罪行，並與被害人達成調解，有調解筆錄1份在卷可佐，堪認被告犯後態度尚為可取，並衡酌其素行、犯罪之動機、目的、手段、竊得財物之價值與現況，暨其等於審理時自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況」等一切情狀，量處有期徒刑7月，顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，依上開說明，自不得指為違法。被告上訴意旨雖以前詞指摘原審量刑過重云云，惟其所述已與被害人調解之情事，業經原審法院於量刑時詳為審酌，況被告迄未依調解條件內容履行賠償，此經告訴人 連三郎 於本院審理時陳明在卷(見本院卷第118頁)，亦無其他減輕之事由，是被告上訴請求從輕量刑，洵非有據。㈣綜上所述，被告上訴意旨執前詞指摘原判決不當，請求將原
判決撤銷改判較輕之刑，並無可採，其在本院審理中復未提出其他有利之證據及辯解以供調查，被告上訴無理由，應予駁回。
四、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國111年11月8日
刑事第六庭審判長法官吳進發
法官鍾貴堯法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林巧玲中華民國111年11月8日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。