裁判字號：臺灣南投地方法院103年埔刑簡字第97號刑事判決
裁判日期：民國103年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事簡易判決103年度埔刑簡字第97號聲請人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告洪正雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度毒偵字第388號），本院判決如下：
主文洪正雄施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠洪正雄前於民國91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒
聲字第452號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年4月2日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第53、54號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第491號判決判處有期徒刑9月確定（下稱第①罪）；另於同年間因強盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1068號判決判處有期徒刑9年確定（下稱第②罪）；又於同年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第2166號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第③罪）；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3926號裁定，將上開第①③罪分別減為有期徒刑4月又15日、2月，並與上開第②罪，定應執行有期徒刑9年2月又15日確定，於101年4月19日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，嗣於102年8月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。
㈡詎其仍不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於103年3月28日10時許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於103年3月28日10時許，為警持臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，依法採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、證據及認定犯罪事實之理由：㈠被告洪正雄於檢察事務官詢問時矢口否認有何施用甲基安非
他命之犯行，辯稱：我於採尿前2、3天到友人 楊秋亮 位於南投縣埔里鎮住處，當時有很多人在吸菸，是密閉空間，我在那邊待了20分鐘，可能這樣我才有陽性反應，另我的耳朵後面有腫瘤，在埔里鎮呂外科開刀，有麻醉、止痛云云。
㈡經查：
⑴按所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有
該成分之現象，尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，不致有「偽陽性」結果（行政院衛生署管制藥品管理局〈現已改制為衛生福利部食品藥物管理署〉97年1月21日管檢字第0000000000號函參照）。次按口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之百分之70在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1至5天，安非他命1至4天（行政院衛生署管制藥品管理局95年7月11日管檢字第0000000000號函參照）。本件被告於103年3月28日10時許採集之尿液，經氣相層析質譜分析法之確認檢驗結果，甲基安非他命呈陽性反應，安非他命之濃度則為433ng/ml，此有臺灣南投地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、勘查採證同意書、南投縣政府警察局集集分局鑑驗尿液真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心
103年4月18日實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1份在卷可稽。而依前揭函示說明，可知口服甲基安非他命後，尿液同時驗出甲基安非他命及安非他命之最大時限為1至4日，是以，被告確有於103年3月28日10時許採尿時起回溯96小時內之某時施用甲基安非他命之行為，應堪認定。
⑵被告雖以前詞置辯，惟查：
①按施用毒品時，是否因產生二手煙或毒品之蒸氣、粉末而污
染在旁之第三人，或是否可能因而驗出毒品反應，目前尚無相關文獻資料可供參考，惟依常理判斷，一般吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者（行政院衛生署管制藥品管理局93年12月23日管檢字第0000000000號函參照）；且依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應（法務部調查局82年8月6日（82）發技一字第4153號函參照），故除非被告有意施用甲基安非他命，而存心大量吸入他人施用甲基安非他命產生之煙霧，否則應不致在尿液中檢出甲基安非他命陽性反應，且縱使其因此尿液中檢出甲基安非他命陽性反應，其濃度亦應遠低於施用者。觀之上開尿液檢驗報告之記載，其甲基安非他命、安非他命之確認檢驗濃度分別為2236ng/ml、433ng/ml，濃度均非低，顯非施用他人之甲基安非他命二手煙所致。
②又按安非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級
毒品，故經衛生福利部食品藥物管理署核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命成分（行政院衛生署管制藥品管理局94年1月25日管檢字第0000000000號函參照）。參諸呂外科診所出具之病歷資料及診斷說明：病人洪正雄因左耳後部「表皮樣囊腫」，於103年3月12日開刀做囊腫切除術，開刀時所用之局部麻醉藥及術後所用之抗生素、止痛藥均無安非他命成分，更不可能尿液因而檢出安非他命等語，足見被告因上開手術所使用之藥品，均不會導致尿液檢出安非他命、甲基安非他命。
③據此，被告前揭所辯，無非卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，
檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，檢察官應為不起訴處分，如有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，仍須經前揭觀察、勒戒或強制戒治程序後，由檢察官為不起訴之處分；倘觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官即應依法追訴，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第3項、第23條第1項、第2項規定自明。從上開規定可知，毒品危害防制條例將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴。至「5年後再犯」者，因經過觀察、勒戒或強制戒治程序，已足遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上開規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第七次刑事庭會議決議、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照）。
㈡被告前於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第
452號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年4月2日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第53、54號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第491號判決判處有期徒刑
9月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，是被告既於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經判處罪刑確定，則其於本件再次施用毒品，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，自應依法追訴處罰。
㈢次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，不得施用及持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如前述之前科紀錄及執行情形，此有前揭被告前案紀錄表存卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及有期徒刑之
執行後，仍未戒除毒癮，顯見其自制力不足，毒癮甚深，故應再藉由刑罰之執行，以收教化之功能，又犯後飾詞否認犯行，態度非佳，惟參酌其所犯係自戕一己之身體健康，尚未危及他人，其行為本身對社會所造成之危害並非直接等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國103年7月22日
埔里簡易庭法官林依蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏緗穎中華民國103年7月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。