臺灣高等法院臺中分院100年度上字第304號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上字第304號民事判決

裁判日期：民國102年05月22日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度上字第304號上訴人 陳震東 訴訟代理人 謝萬生 律師複代理人 陳隆 律師訴訟代理人 林松虎 律師
吳淑芬 律師被上訴人財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處法定代理人 許禎彬 訴訟代理人 林世祿 律師複代理人 江欣鞠 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國臺灣彰化地方法院99年度訴字第1045號第一審判決提起上訴，本院於102年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於主文第二項命上訴人給付超過「上訴人應自民國一百零五年三月四日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣貳仟捌佰玖拾捌元」部分，及該部分假執行之宣告，暨命訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人之法定代理人於民國（下同）100年7月16日變更為乙○○，被上訴人於100年8月17日並向本院具狀聲明承受訴訟，此有財政部國有財產局100年7月11日台財產局人字第00000000000號令及被上訴人聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷㈠28、29頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。合先敍明。
貳、實體方面：
一、被上訴人即原告主張：
㈠、坐落彰化市○○段○○○段000000號、地目道、面積8平方公尺土地，同段301-98號、地目道、面積61平方公尺土地，面積合計69平方公尺土地（下稱系爭土地），係被上訴人管理之國有土地，上訴人對系爭土地並無合法使用權源，竟在其上建築如原審囑託彰化地政事務所測量之該所100年4月20日彰土測字第117100號（原判決誤載為彰化地政所98年6月25日彰土測字第1500號）複丈成果圖（下稱附圖）所示系爭301-97號土地上編號Ａ部分面積6.6平方公尺鐵皮鐵架造、系爭301-98號土地上編號Ｂ部分面積
0.3平方公尺鐵皮鐵架造、編號Ｃ部分面積28平方公尺二層鐵皮鐵架造建物（另電錶箱、冷氣機、變電箱、雜物、冷氣設備等業經拆除，被上訴人於原審撤回此部分訴訟）自屬無權占用。嗣被上訴人於98年6月收到彰化縣政府98年6月5日府建使字第0000000000號違章建築補辦手續通知單（見原審卷108頁原證2），足證系爭土地上有違章建物之等情。
㈡、又按民法第796條之1第1項規定，於越界建築情形，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。惟本件系爭土地，經彰化縣彰化市公所99年3月24日彰市00000000000000號函認定，為避免日後需地機關闢建公共設施時，尚需耗費龐大人力、物力辦理，仍先保留供公共使用為宜（見原審卷107頁原證3）。故本於公共利益之維護，請求拆除地上違建物並將土地返還被上訴人管理。
㈢、上訴人無法律上之原因，占有使用系爭土地而受有利益，依平均地權條例施行細則第21條規定，公有土地之公告地價即為申報地價，依民法第179條、第767條之規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖所示之地上物拆除回復原狀後交還被上訴人管理，且依土地公告地價總值依年息百分之5向上訴人追償相當租金之損害賠償金，上開年息並未逾土地法第105條準用同法第97條所定地價百分之10上限，並請求自99年7月1日起至99年10月31日止，上訴人應給付被上訴人占用系爭土地之損害賠償金新台幣（下同）21,560元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息。暨自99年11月起至拆除地上物交還系爭土地上編號Ａ、Ｂ、Ｃ之日止每月5,390元之損害賠償金。
㈣、被上訴人否認上訴人有地上權時效取得請求權，且在99年6月30日即遭彰化地政事務所駁回（見原審卷149、150頁該所駁回通知書），又未訴願即已確定。且本件被上訴人在99年12月3日起訴，上訴人尚未登記地上權，即不能對抗被上訴人，況上訴人夫妻認繳被上訴人要求之不當得利金，即為承認，即不符時效取得之要件，故何來違背最高法院69年度第5次民庭決議？再者，被上訴人100年9月15日陳報上訴人98年9月14日向被上訴人申請承租系爭土地時提出之稅籍證明及切結書（見原審卷68至70之1頁），即足證明：⒈彰化市○○路○○號房屋占用人為上訴人，且是切結82年7月21日以前即有。⒉彰化市○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）所有權人為上訴人，且有處分權。⒊由上訴人申請租賃，即已承認被上訴人之所有權，故即無時效取得之問題，因已中斷時效。綜上，上訴人並未因時效而取得系爭土地之地上權。
㈤、按被上訴人並非未為異議，原誤以為所謂越界建物為土地所有人 洪素彥 所有，即將其移送法辦（見原審卷69至71頁彰化地檢署檢察官98年度偵字第1182號不起訴處分書），並有對上訴人之配偶洪素彥提起彰化地院98年訴字第436號拆屋還地事件訴訟，且若未異議，上訴人會主動繳不當得利金？況民法第796條之異議時間應為建築完成前，否則木已成舟，提出異議又有何用，亦無法減少越界者之損失增加，故上訴人主張之異議亦毫無意義，尤其國有土地眾多，如何事先得知？本件並無民法第796條之適用。
㈥、既然上述彰化市公所99年3月24日彰市00000000000000號函認為要保留公用，即涉公共利益，且系爭房屋乃「鐵皮鐵架造」，上訴人又自認系爭彰化市○○路○○號建物自75年使用迄今，應已無多大剩餘價值，故實無民法第
796條之1之適用，尤其證人彰化市公所職員甲○○於本院到庭證實系爭土地所在之彰化市○○路○段○○○巷有「有通行的急迫性」，且上述彰化市公所99年3月24日彰市00000000000000號函（見原審卷107頁、本院卷㈡191頁）、及98年6月29日彰市00000000000000號函（見本院卷㈡203頁）二張函均認需「保留供公共使用為宜」，尤其102年1月18日彰市工務字第0000000000號函（見本院卷㈡165頁）更是強烈表示保留之急迫性，故為了「公共利益」，請早日判決，以使「巷道」早日通暢，而彰化市公所100年8月22日彰市工務字第0000000000號函（見本院卷㈡187至190頁）經證人甲○○於本院到庭作證及提出上訴人之申請書即知乃上訴人誤向彰化市公所申請承租，並非彰化市公所已無意見。
㈦、上訴人是否有提供土地予彰化市公所與本案無關，且亦非提供予被上訴人，而被上訴人守護國土有責，且亦是為了全民所有之國土，何來權利濫用？尤其被上訴人100年1月20日狀已提出彰化市公所主張保留供公共使用之上述彰化市公所99年3月24日彰市00000000000000號函（見原審卷107頁、本院卷㈡191頁）、及彰化縣政府98年6月5日府建使字第0000000000號違章建築補辦手續通知單（見原審卷108頁原證2），故更無權利濫用。且行政法上亦需拆除，上訴人如此主張有何意義？更何況系爭土地地目是「道」，原為道路，上訴人加以占用即有不該，更何況彰化縣政府亦認定為違章建築，彰化市公所亦主張「保留供公共使用」（見彰化市公所主張保留供公共使用之上述彰化市公所99年3月24日彰市00000000000000號函），故事涉公共利益，怎能為上訴人一人之私而危及公共利益呢？尤其系爭房屋乃鐵皮鐵架造，價值不高，且由被上訴人100年9月15日答辯狀證1之稅籍（見本院卷㈠69頁）可知均已15年以上，若依同上狀證1切結（見本院卷㈠70之1頁）更可知在82年以前，即已18年以上，故亦已無價值，縱依同上狀證一97年稅籍亦不過值382,700元，迄今又已過30年，應已不值382,700元，而系爭土地價值2,128,396元，因此，拆除亦無權利失衡，尤其道路是愈寬愈好，尤其彰化市公所已為保留主張，故事涉「公共利益」，即無權利濫用，而彰化市公所是否占用上訴人土地與本案無關，尤其乃不同機關，被上訴人乃國家，彰化市公所乃地方自治團體，豈能要求上級受拘束？故無權利濫用。
㈧、被上訴人所收取乃不當得利、損害賠償金，並非租金，此乃權利行使，乃依法為之，無關誠信，且為上級所規定，尤其依100年12月12日陳報之國有財產局依國有財產法施行細則第74條規定之「國有非公用不動產租賃作業程序」有關本案規定（見本院卷㈠124至126頁證1），可證明上訴人曲解「切結書」為租約，因為：
⒈上述規定第10點第一項第㈡款即要求「切結書」，且同點
第二項規定「前項切結書應載明：切結事項有不實時，已繳納補償金及租金等不予退還」，並應負相關法律責任。⒉第13點第一項第㈡款規定申租人要應承諾有「不實者，願負法律責任，並無條件同意出租機關撤銷租約」等。
⒊第20點第一項第二款規定「政府機關有保留公用需要者」
即註銷「申租案」，而本案彰化市公所即有出具保留公用之函文，故即不能出租。
⒋第29點規定「申租案經審查符合出租規定者」，才通知
「三十日內繳交歷年使用補償金、申租期間之租金」，故根本不可能有「口頭租約」。
⒌第30點規定繳清租金等才簽訂租約，且得將切結事項等納入租約約定，故上訴人乃曲解法令，意圖延滯訴訟。
⒍否認承辦人可與上訴人成立口頭租約，且依上述規定承辦人亦無權出租，上訴人乃曲解法令。
⒎尤其上訴人所付非租金，因上訴人101年2月2日準備書狀
之證1、3、4中均有表明為「不當得利」（見本院卷㈠15
0、159、161頁）。
㈨、上訴人原始占用面積如起訴狀證3之勘查表（見原審卷11頁），且依上訴人100年1月4日提出原審狀附證4之彰化地檢署檢察官98年度偵字第1182號不起訴處分書（見原審卷69至71頁）及彰化地政事務所98年8月28日第0000000000號函附彰院98年訴字第436號囑託之複丈成果圖（見原審卷83、84頁）中均有上訴人原始占用面積（同旨並見本院卷㈠191、192頁被上訴人101年5月7日答辯狀附證1），即系爭301-97地號占用8平方公尺，301-98地號占用61平方公尺，而100年1月25日上訴人在原審言詞辯論期日表明要自行拆除部份（見原審卷104頁），而後才剩下原判決占用之面積，因此無溢繳情形。且由同上狀證2陳報之以洪素彥名義97年6月12日向被上訴人申購時之案卷，當時占用947平方公尺，且由其中照片可知系爭301－97地號這邊的巷道遭設立遮雨棚占用（見本院卷㈠193至204頁），而同狀證3陳報之以洪素彥名義於98年8月3日向被上訴人申購時之案卷，當時占用939平方公尺（見本院卷㈠205至220頁），而同狀陳報之上訴人98年9月14日申請以82年7月21日以前占用人之身分申租之案卷，會勘時上訴人亦有到場照片，占用面積69平方公尺（見本院卷㈠220至241頁），即如同上狀證1所示面積，故無溢繳情事，即無不當得利，亦無抵銷問題。
㈩、按上訴人雖主張洪素彥名義繳納276,710元，丙○○名義繳納59,292元部份，但乃不同名義人，故不能主張抵銷，尤其洪素彥及丙○○均曾分別以其自己之名義向被上訴人申請租賃，均切結為占有人，且上訴人102年2月2日狀附證1、3、4之函均有註明為不當得利（見本院卷㈠150、1
59、161頁），即非租金，況且上訴人均未異議即為繳納，尤其函內亦有計算表，故事後豈能再為爭執？故依民法第180條第3款不但不能請求返還，依誠信原則及禁反言原則，亦不能請求返還，因為均以繳款人名義繳入國庫，帳要如何更改？更何況系爭建物乃出租予他人營業，並無關日常家務，且洪素彥並未表明代理上訴人，故何來日常家務代理？上訴人101年2月2日提出之證1、3、4均為洪素彥名義（見本院卷㈠150、159、161頁），與上訴人無關，且洪素彥若明知非占有人而清償不當得利債務，則依民法第180條第3款規定，不得請求返還，綜上所述，被上訴人並未超收補償金，即無不當得利及抵銷之問題，因為面積及依年息百分之5計算之標準，亦為原審完全採用，故無溢收之問題。
、由被上訴人100年9月15日答辯狀附證1中之稅籍證明上「洪素彥」用印表明「本影本與正本相符，如有不實申請人願負法律責任」（見本院卷㈠69頁），故其亦對其配偶即上訴人為系爭房屋所有權人認同，因此，上訴人以之為所有權人，實乃臨訟故為否認，且上訴人在原審100年6月21日審理時已「自認」系爭房屋為其所有，並對附圖上標示「丙○○」亦不爭執，故上訴人有處分權乃事實，因此，上訴人之上訴實無理。
、爰本於民法第767條所有權之作用（無權占有）、第179條不當得利之規定，聲明請求「⑴上訴人應將如附圖所示系爭301-97號土地上編號Ａ部分面積6.6平方公尺鐵皮鐵架造、系爭301-98號土地上編號Ｂ部分面積0.3平方公尺鐵皮鐵架造、編號Ｃ部分面積28平方公尺二層鐵皮鐵架造拆除，並將該部分土地返還被上訴人。⑵上訴人應自99年7月1日起至99年10月31日止，上訴人應給付被上訴人占用系爭土地之損害賠償金21,560元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息。暨自99年11月起至拆除地上物交還系爭土地上編號
Ａ、Ｂ、Ｃ土地之日止每月5,390元之損害賠償金。⑶願供擔保請求宣告假執行。⑷訴訟費用由上訴人負擔」。
、原審判決「⑴上訴人應將如附圖所示系爭301-97號土地上編號Ａ部分面積6.6平方公尺鐵皮鐵架造、系爭301-98號土地上編號Ｂ部分面積0.3平方公尺鐵皮鐵架造、編號Ｃ部分面積28平方公尺二層鐵皮鐵架造拆除，並將該部分土地返還被上訴人。⑵上訴人應給付被上訴人14,490元，及自99年12月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應自99年12月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人2,898元。」，並准該部分假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，並無不合（被上訴人就敗訴部分未聲明不服，已告確定）。上訴人之上訴並無理由。答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。」。
二、上訴人即被告則以：
㈠、上訴人係於53年7月10日因彰化縣彰化市○○段○○○段000地號土地之分割而取得彰化市○○段○○○段00000000000號土地所有權全部，另269-9地號土地亦因分割由上訴人於67年9月21日取得上開土地之所有權全部。（見原審卷64至67頁被證1、2），且上訴人於70年2月15日於上開土地上搭建面積108平方公尺，高度4.6公尺之平房乙棟（見原審卷68頁被證3），是系爭房屋縱因測量中心椿位置之變動而有部分逾越地界，惟上訴人之妻洪素彥於79年間沿襲舊建物範圍，在自己土地上固有搭建棚房、簡易兩棚、水泥地上電錶箱、冷氣機、變電箱、雜物、鐵架之事實，雖系爭房屋因測量中心椿位置之變動而有部分逾越地界，惟自上訴人知系爭上開地上物有越界建築之情事（即以行使地上權之意思占有）之時間起算迄今亦已逾20年，以上事實與上訴人於彰化地檢署檢察官98年度偵字第1182號洪素彥被訴竊佔案件，在警詢及偵查中之証述「洪素彥確曾在自己所有之前述土地上搭建簡易雨棚、棚房及水泥地等物，惟搭建時間均已超過10年以上」已足為證，系爭土地所有人洪素彥係沿襲舊建物範圍搭建系爭棚房，簡易兩棚、水泥地上電錶箱、冷氣機、變電箱、雜物、鐵架等事實，確實非出於故意或重大過失而踰越地界者。
㈡、上訴人於70年間即20幾年前已和平、公然、繼續占有使用系爭土地之事實。上訴人於99年6月30日依民法第769、770條、772條因時效取得地上權之規定，於本件訴訟前檢附相關證據，向彰化地政事務所申請時效取得系爭土地地上權登記（見原審卷128至137頁），惟彰化地政事務所於99年7月23日以登記駁回字第000098號駁回通知書「…⒉本案係主張時效取得地上權，須為行使地上權之意思而為占有始足當之，依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，本案請檢具占有目的之證明文件憑辦。（最高法院64年度台上字第2552號判例，及95年9月19日最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議）。⒊占有土地四鄰証明人，於占有人開始占有時及申請登記時，需繼續為該占有地附近土地之使用人、所有人或房屋居住者，本案所附占有土地四鄰證明人 吳伸雄 先生之戶籍謄本記載原住彰化市○○里○鄰○○路○段○○○巷○○號之3二樓，並於82年8月12日始住址變更至彰化市○○里○鄰○○路○○號，故其資格無法證明其所主張（上訴人）丙○○先生於00年0月00日以前即以行使地上權之意思建屋居住使用至今，確為和平繼續占有使用。（95年9月19日最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決）⒋本案所附稅籍證明無法得知原始設籍人即為申請人（上訴人），故無法證明申請人所主張占有至申請登記時繼續占有之事實。（土地登記規則第118條。）…」等由，駁回上訴人之申請（見原審卷149、150頁）。惟上訴人於70年間已占有使用系爭土地之事實，此有彰化縣地方稅務局房屋稅籍証明書足稽，此外，上訴人之子 陳菁琪 曾設籍於該戶（彰化縣彰化市○○里○鄰○○路○○號）內，足見上訴人確有繼續占有使用系爭土地之事實。據上足證上訴人於20幾年前已有占有使用系爭土地之事實。上訴人於被上訴人提起本件訴訟前，已依時效取得地上權之規定，上訴人刻正就原以所有之意思占有系爭土地，變更為以行使地上權之意思而占有之情事蒐證，及敦請具資格之四鄰作證等，準備向彰化地政事務所再次申請時效取得地上權登記。
㈢、按當事人於第二審對於第一審已提出之攻擊防禦方法為補充事實或法律上之陳述，為法律所許可者，民事訴訟法第447條第1項第3款訂有明文。另最高法院96年度台上字第1783號判決意旨亦明白指出：「…當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第四百四十七條規定，提出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第197條第1項之規定自明。」。
本件上訴人對其於第一審所提出之攻擊防禦方法（即土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更）於第二審為事實及法律上之補充陳述並主張：【按民法第796條第1項規定：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」，本件被上訴人於97年3月間即已知悉土地所有權人建築房屋有逾越地界之情事，且被上訴人至遲於請求越界建築之土地所有人支付使用系爭越界土地補償金及編列支付系爭逾界土地使補償金及編排列管序號（ＯＨZ000000000號）時，亦已完全知悉越界建築之事（見本院卷㈡255頁証1），要無疑義。次查，「鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。」，又所謂「不即時提出異議」之意義為何？依學界通說認為係指鄰地所有人或其他有異議者知悉建築逾越疆界後，依一般觀念，可表示異議而不為表示而言（參 王澤鑑 民法物權第一冊通則所有權），準此，本件被上訴人至遲於97年3月間即已知悉系爭房屋越界建築之情事，依一般社會觀念斯時被上訴人顯可表示異議，並可請求上訴人移去或變更系爭房屋。惟查，本件被上訴人從未為異議，或有請求上訴人移去或變爭系爭房屋之表示，而僅請求土地所有人（即上訴人）支付其使用系爭越界建築土地之補償金（自92年3月起至98年2月止），及支付其每月使用系爭逾界土地之補償金而已（見本院卷㈡256、157頁証2）。據上足徵，被上訴人顯有知悉上訴人越界建築而不即提出異議之情事，本件上訴人業已提出被上訴人知悉其越界建築，而不即提出異議或請求移去或變更房屋之相關証據，及其後被上訴人已同意收取土地所有權人（即上訴人）對於鄰地所受損害之補償金等証據。是依最高法院45年台上字第931號判例所示，應認上訴人業已舉証証明被上訴人於知悉土地所有人建築房屋逾越地界時，不即提出異議而同意收取土地所有權人（即上訴人）對於鄰地所受損害之補償金等情事，是依民法第796條第1項規定，及〔台灣高等法院暨所屬法院63年度法律座談會民事類第19號提案〕之研討結果（見本院卷㈡258頁証3），本件被上訴人自不得再為請求移去或變更系爭房屋，不言可喻。】。核上訴人對於其在第一審已提出之攻擊防禦方法為上揭法律上及事實上之補充陳述，自為法之所許。次查，被上訴人於102年4月29日之辯論要旨理由三、（見本院卷㈡259頁證4），顯已對該訴訟有所聲明或陳述，是依前最高法院96年度台上字第1783號判決要旨所示，被上訴人已喪失責問權，是苟上訴人於第二審始提出民法第796條第1項鄰地所有人知其越界而不即提出異議，且同意上訴人占有使用越界建築土地後，即不得再請求移去或變更其房屋之法律上補充陳述，縱有程序上之瑕疵，亦因被上訴人不責問而為補正，至為灼然。綜上所述，本件被上訴人早已知悉系爭房屋有踰越界建築之情事，是其不即提起異議，且允許上訴人占有使用踰越土地並向上訴人收取使用系爭越界建築土地之補償金，在卷可稽，是依〔台灣高等法院暨所屬法院63年度法律座談會民事類第19號提案〕之研討意見，及最高法院55年台上字第2083號判決要旨所示，本件被上訴人請求拆除越界房屋，返還土地，為無理由，應予駁回。
㈣、兩造存有租賃關係，被上訴人請求上訴人拆屋還地並無理由：
⒈按「因使用租賃物而支付之對價，即為租金，其約定之名
稱，原非所問，上訴人使用系爭房屋，依調解結果，按月應給付被上訴人稻穀一百五十台斤，不得謂非使用房屋之對價，應不因其名稱為補貼而謂非屬租金性質。」、「所謂使用費，乃係使用租賃物而支付之代價，自為租金，固不因兩造所約定之名稱有異，遂謂其非租金性質。」（參照最高法院46年台上字第519號判例、57年度台上字第2642號判決意旨），查本件被上訴人自92年起即每年通知訴外人洪素彥及上訴人繳納占用系爭土地之使用補償金，有國有土地使用補償金繳納通知書在卷可稽（見本院卷㈠1
50、151、154至165頁）。而該使用補償金之計算標準係依公告地價總價之百分之5計算每年之補償金，其性質顯然屬使用系爭土地之對價，應為租金之性質。而上訴人及訴外人洪素彥於接獲被上訴人之國有土地使用補償金繳納通知書後，均如期繳納為不爭之事實。由此可見，兩造間就系爭土地之使用，已有成立租賃關係之合意甚明。而上訴人亦信賴被上訴人已因向上訴人收取補償金多年，將不再對上訴人請求拆屋，然被上訴人一方面向上訴人及訴外人洪素彥收取補償金，多年後，再對上訴人訴請拆屋還地，自無理由。
⒉按上訴人與被上訴人就系爭土地確有租賃關係存在，除上
訴人前所提出土地使用對價之使用補償金得為證明外，復有被上訴人於100年9月15日提出之證物切結書（下稱系爭切結書），內容明確記載「本人現使用坐落彰化縣市…，如有虛偽，自願已繳費用不退還，並負相關刑事責任。且由貴處撤銷切結人已取得之租賃關係，決無異議。」（見本院卷㈠70頁），顯見被上訴人亦自承兩造就系爭土地確已成立租賃關係，上訴人已取得具有承租人之權利，至為昭然。
⑴緣上訴人於98年9月間向被上訴人申請承租系爭土地，
經被上訴人承辦人員要求上訴人切結所申租土地上地上物確為上訴人所有（下稱第二份切結書，見本院卷㈠70之1頁）。又被上訴人於同意與上訴人就系爭土地締結租賃關係後，另要求上訴人再行簽具另份切結書（即系爭切結書），由上訴人承諾所切結事項如有不實，同意撤銷兩造已締結之租賃關係。上訴人另依被上訴人指示於98年9月14日填具「承租國有非公用不動產申請書」（見本院卷㈠229頁反面）交予被上訴人機關，以完成書面程序。
⑵核上訴人就承租系爭土地之必要之點已與被上訴人達成
合意，並經被上訴人提出系爭切結書予被上訴人簽名，兩造對於系爭土地之租賃關係已為意思表示一致。按被上訴人於上訴人向其就系爭土地為申租之表示後，提出系爭切結書予上訴人簽名，並於系爭切結書上另訂撤銷條件，即屬同意上訴人承租系爭土地。兩造雖就租賃關係之細節雖未為詳細約定，然兩造就系爭土地成立租賃關係之重要之點已經達成合意，租賃關係即屬成立。
⒊兩造關於租賃契約之約定內容如下：
⑴兩造就租金之約定為以公告地價×土地租用面積×年息
率/12，並由被上訴人定期通知上訴人為租金之繳納，上訴人並依被上訴人之通知為各期租金之繳納。
⑵兩造就租賃期間之約定，參照「土地法為民法之特別法
，土地法規定，租用建築房屋之基地，非有土地法第103條所列各款情形之一，出租人不得收回；租用基地建築房屋契約，既以承租人有特定之房屋而使用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅。」。按被上訴人明知上訴人於系爭土地搭建房屋而未為異議，即屬同意上訴人於系爭土地搭建房屋。又兩造就系爭土地之租賃雖未約明期限，惟被上訴人既知悉上訴人租用系爭土地係為合法使用建築於土地上之地上物，則應解釋兩造租賃關係係至增建之地上物不堪使用時，租賃關係始為終止，係屬不定期限租賃。
⒋對被上訴人主張之答辯：
⑴被上訴人主張切結書僅為要求切結書人為房屋所有權之
聲明云云，惟查：由被上訴人100年9月15日民事答辯狀提出之切結書二張（見本院卷㈠70、70之1頁）比較觀之，第一份切結書即系爭切結書除由立切結書人聲明房屋為切結人所有外，另外則同意切結內容所述皆屬真實，如非真實同意由被上訴人撤銷租賃關係。換言之，系爭切結書係由承租人（即上訴人）對兩造就系爭土地之租賃關係同意增加非法律所規定之撤銷權限，益徵兩造就系爭土地已經成立租賃關係無誤。反觀，第二份切結書則僅單純由立切結書人聲明房屋為切結人所有。核如被上訴人只是為由切結人聲明確為建物所有權人，則只需由其填寫第二份切結書即可，何需於同日再使上訴人填寫系爭切結書？顯見二份切結書之作用有所不同，系爭切結書確實並非僅具有建物所有權歸屬之證明功能，尚且具有就兩造租賃關係之撤銷條件約定。退萬步言，由系爭切結書之文意觀之，完全沒有如被上訴人所述之「縱然被上訴人已經允許出租，亦得撤銷已經成立之租約」之解釋空間，反而係明確稱「切結人已取得之租賃關係」，顯見被上訴人之辯解並非屬實。核上訴人確與被上訴人就系爭土地訂定租約，且均按時繳納租金，兩造租賃關係仍繼續存在，被上訴人請求上訴人拆屋還地，自無理由。
⑵被上訴人主張租賃關係不可能以口頭為之云云，惟查：
契約之訂定本不限於書面或口頭，民法第153條訂有明文，被上訴人稱租賃關係不可能有「口頭租約」亦與民法規定不符，且被上訴人機關之承辦人員對外均屬代替被上訴人為意思表示，故承辦人員為何人並非兩造契約成立之要件，上訴人亦無知悉之必要。更況，本件租賃契約之成立，除先以口頭確定契約內容外，復有另行訂立切結書書面，並非單純之口頭契約。再者，國有非公用不動產租賃作業程序第30條規定「申租人已繳清使用補償金及申租期間租金，或辦理分期付款者，出租機關應與申租人簽訂租賃契約書。」，核被告已繳清使用補償金，如被上訴人依其內部作業程序需簽訂他份租賃契約書，亦屬被上訴人應履行之行為，然被上訴人怠而不為係屬原告行政疏失，然此與兩造已成立之租賃關係無涉。
⑶被上訴人雖否認系爭切結書係屬租賃關係之約定，惟依
系爭切結書內容「如有虛偽…由貴處撤銷切結人已取得之租賃關係。」，由文意解釋足見被告確已取得租賃權。核「行政行為之內容應明確。」、「行政行為，應依誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。
」為行政程序法第5條及第8條所明定。被上訴人所交予上訴人簽名之切結書內容既已承認上訴人已取得租賃權，被上訴人自不得再反於契約文字內容為否認。又上訴人基於系爭切結書之內容及定期繳付名為土地使用補償費之租金，對於上訴人有權合法使用系爭土地已形成正當合理之信賴，被上訴人亦應受此信賴保護之拘束。另被上訴人主張切結書係依國有非公用不動產租賃作業程序第10點第1項第2款及第13點第1項第2款規定所簽訂，惟上揭第10條第1項第2款規定即屬第二份切結書，而與系爭切結書無涉。另上揭13點第1項第2款則係指「附繳證件如有虛偽不實者，願負法律責任。」之情形，惟系爭切結書內容完全未涉及任何附繳證件，系爭切結書之約定情形與上揭第13點第1項第2款之情形完全不同，自無從類比。
㈤、系爭房屋不為拆除對於公益並無影響：⒈按民法第796條之1規定：「土地所有人建築房屋逾越地界
，林地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。」。核上訴人對於同段269-4、269-9、及系爭土地上之系爭房屋，其中如圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分占用被上訴人所管領之系爭土地並不爭執，惟系爭房屋之Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物之拆除對於上訴人確屬構成極大之損失，而對於被上訴人所獲得之利益甚微，確屬符合民法第796條之1之情形。
⒉按系爭房屋前後雖經多次增建整修，然主建物係於85年7
月所增建之220.5平方公尺之2層鋼鐵造建物，而Ａ、Ｂ、Ｃ部分部分之房屋則為系爭房屋之主要樑柱、牆面之重要結構，除有被上訴人自承：「依照前案複丈成果圖Ｂ、Ｈ
、Ｇ（即原判決Ａ、Ｂ、Ｃ）部分之鐵皮鐵架造房屋是主建物的一部份，興建時即存在。」（見原審卷88頁100年1月13日言詞辯論筆錄1頁），復有土地勘查清查表─照片圖第5頁拍攝並描繪出系爭建物坐落Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物現況（見原審卷148頁），即可得知。故將系爭房屋坐落Ａ、Ｂ、Ｃ部分之房屋拆除，則系爭房屋之主要結構勢必破壞無疑，系爭房屋等同需要重新搭蓋，對上訴人之損害不可謂不大。原判決僅以Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地面積為
34.0平方公尺，而此部分房屋面積僅占系爭房屋面積百分之9，未考量此百分之9面積即為支撐系爭房屋之樑柱及牆面之主要結構，即謂此部分房屋之拆除對上訴人系爭房屋之整體影響不大，自有未洽。
⒊反之，系爭Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物之拆除對於公共利益則影響並非為大：
⑴按系爭土地目前係供巷道使用，其該巷道主要係由系爭
301-98號土地以「Y」字型於系爭土地處分成雙岔道路，往北之巷道通往華山路，往西之巷道通往民生南路。
系爭301-97號土地所鄰之巷道主要面積均為系爭301-98號土地，巷道寬度達4.5公尺，足供二台小客車會車而過，復有土地勘清查表─照片圖附卷可稽（見原審卷146至148頁）。系爭301-97號土地為上訴人系爭房屋所占有之Ａ部分，寬度最寬之部分尚且不足半公尺寬，縱使拆除Ａ部分之建物，對於系爭301-97所鄰巷道面積之影響確屬不大，拆除後之道路寬度至多同樣亦僅能供兩輛車會車而過，殊難謂Ａ部分及系爭301-98號土地之Ｂ部分之拆除對於公共利益有何影響。
⑵另系爭301-98號土地所鄰之巷道主要面積為同地號301
-98、295-2、295-1號土地，巷道寬度亦達4.5公尺，足供二台小客車會車而過，以足供巷道車輛行駛無阻，復有土地勘清查表─照片圖附卷可稽（見原審卷146至148頁）。系爭301-98號土地為上訴人系爭建物所占有之Ｃ部分，寬度最寬部分亦僅約1公尺寬，而此寬度至多僅得使兩輛車會車之寬度較充裕，然尚並不足以放寬為三線道，拆除後之道路寬度至多同樣亦僅能供兩輛車會車而過，殊難為Ｃ部分之拆除對於公共利益有何影響。
⑶退萬步言，被上訴人對於系爭土地是否有拓寬巷道尚且
未有相關公共建設計畫與預算編列，更難謂系爭土地上之房屋未拆除究竟有何影響公益之情形。更況，上訴人已多次允諾表示願意簽具協議書，日後彰化市公所如有闢建公共設施而需要使用系爭土地，即願意無條件自行拆除系爭土地上之建物，如此不但可以兼顧需地機關之需求，並可減少上訴人之損害。再況，上訴人及洪素彥按月給付被上訴人為數不小系爭土地之使用補償費，對於國庫之收入亦有增益。被上訴人僅為不確定有無之公共設施而拆除系爭土地上之系爭房屋，不但減少國庫收入，復造成搭建系爭房屋之成本耗費，實非國家之福。
⑷末按，由勘驗現場及現場照片可明確（見本院卷㈠78、
79、101、102、114、115頁，原審卷179、146至148頁）看出，系爭房屋所占有系爭土地之面積甚微，不會造成交通不便的影響，並無減損公益。反之，系爭房屋為「7-11便利商店」、「食為天」等商店之設立範圍，系爭房屋坐落系爭土地上之範圍如為拆除，則將影響兩家商店之樑柱及牆面之重要結構，對於人民之權益影響甚大，兩相比較，輕重自明。再者，系爭土地目前僅係供巷道使用，並非屬於道路，一般用路人為駕駛車輛，多係通行省縣道路，甚少繞經巷道再為通往主要道路，故而系爭巷道實則僅為巷弄間之鄰里為通行使用。再者，系爭巷道鄰旁即為主要交通道路華山路、民生路，皆便於通往中山路，殊少用路人係繞由巷道通往中山路二段311巷，再為通往中山路，故而系爭房屋並無影響用路人通往中山路之交通狀況。核就系爭土地上系爭房屋拆除與否，斟酌公共利益所受影響甚小及對當事人影響甚大，自應以不為拆除始符合兩造之利益。
⑸上訴人所使用系爭土地面積些微，且彰化市公所101年
8月7日彰市工務字第0000000000（誤載為0000000000）號對於系爭土地亦已未表示有保留供公用之必要（見本院卷㈡50頁），顯見上訴人所使用系爭土地之面積並未對交通造成任何影響。更況，上訴人使用系爭土地均按期繳交土地使用之補償金，國家公益從未受有任何損失，被上訴人主張公益原因而要求上訴人拆屋還地，亦無理由。
⑹對被上訴人主張之答辯：
①被上訴人以證人甲○○到庭作證稱系爭土地有保留之
急迫性云云，惟查：上訴人丙○○申請承租及申購系爭土地，前經被上訴人前後二次函詢彰化市公所，彰化市公所初始於98年6月29日彰市公務字第0000000000號函表示「仍先保留供公共使用為宜」（見本院卷㈡203頁），後於100年8月22日彰市公務字第0000000000號函，已經沒有表示任何意見（見本院卷㈡187頁），而請國有財產局自己卓處，顯見系爭土地確無影響交通而無保留供公共使用之必要。證人甲○○所證稱之彰化市公所102年1月18日彰市工務字第00000000000號函雖然稱「有通行需求之急迫性」（見本院卷㈡165頁），然此函文所稱之地號與系爭土地之地號不同，而且，該函主要係為回覆彰化縣政府102年1月11日府工程管字第0000000000號函，並非對於上訴人申請承租事件的回覆，所以無法證明所指之私人土地名義封閉案與本案有任何關連，被上訴人以此為證，實有誤解。
②另被上訴人稱系爭房屋為「鐵皮鐵架造」價值不高，
又道路是越寬越好云云，完全凸顯被上訴人過度膨脹公益至侵擾人民及完全漠視人民私益之心態，其主張顯然不符合法律對於公益與私益衡量之要求。被上訴人之鐵皮鐵架造地上物不論價值高否，確為上訴人維生之經濟來源，對上訴人而言價值係屬不斐。面對國家機關充沛之國庫財產，任何人民之財產均屬蠅頭小利，如以此角度而謂國家機關得以優越的心態而動輒拆除侵害人民之財產，則人民權利有何保障？
㈥、被上訴人向上訴人請求拆屋還地係屬權利濫用，違反誠信原則，違反民法第148條第1項：
⒈按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」為民法第148條所明文。又所謂以損害他人為主要目的，係指於自己所得利益甚小而於他人損害甚大，或權利行駛違反其經濟目的或社會目的在內，復為最高法院70年台上3283判決、71年台上737號判例所揭示。
⑴被上訴人主張將系爭土地上之系爭房屋拆除於公益影響
甚微，然卻造成上訴人整棟系爭房屋結構破壞影響甚大，被上訴人就其所有權之行使顯然係以損害他人為主要目的，自屬違反法令，應不為允許。
⑵再者，被上訴人就系爭土地早於92年即向上訴人收取土
地補償費，上訴人亦均按時繳交，上訴人乃認為被上訴人係已同意上訴人繼續有償使用系爭土地而形成信賴基礎，上訴人嗣於98年將系爭房屋出租予承租人統一超商股份有限公司使用，並訂定有違約賠償條款（見原審卷117至127頁不動產租賃契約）。如今被上訴人於上訴人皆按時給付土地使用補償費期間，突然無預警要求上訴人拆除系爭房屋返還系爭土地，造成上訴人構成違約之情事，依租賃契約第6條之規定尚需按年賠償承租人費用總計300萬元之賠償金，對上訴人之損害甚大。被上訴人收取土地使用補償金造成上訴人信賴基礎在前，後又違反誠信原則為權利之濫用，自非法之所許。
⒉按上訴人所有坐落同段269-3、269-8、269-54（華山路及
民生南路段）土地本僅有其中約6米寬度為公眾使用之道路，因彰化市公所將之拓寬鋪上柏油，將原本僅為約6米之華山路拓寬為約12米道路，將原本並未存在的民生南路強制開闢為新建道路。核上揭道路土地並非因為民眾長久通行而自然形成寬12米之道路，實係國家違法運用公權力強制拓寬原既成道路所形成，上訴人所受之損害尤其為大。上揭道路經拓寬後成為鄰近往來通行的主要幹道，並帶動周圍地方繁榮，然彰化市公所不但沒有依法限期辦理徵收，亦從未有任何補償措施，且整個侵用上訴人土地之過程瑕疵百出，已達違法程度。上揭土地現在目前市值上億元，然上訴人空有土地，卻無法利用，反而要與被上訴人爭執一隅之地，上訴人因公益而形成特別犧牲，理應由被上訴人補償上訴人之損失。上訴人於同段269-3、269-8、269-54等地號本有面積廣大的私有土地得以使用，系爭房屋之搭建範圍本得以充容有餘，因彰化市公所違法不當佔用拓寬上訴人私有土地為道路使用，造成上訴人土地使用範圍節節退縮而不斷受到壓迫，復加以地政機關地界測量違誤，乃至造成上訴人無法正確評估所有土地之範圍，以致搭建系爭房屋些微逾越部分面積。核因上訴人所逾越佔用之土地面積微小，且地處巷道對於周圍交通均未形成任何影響，否則，被上訴人亦無可能於事隔二十餘年後始為發現，益徵上訴人所佔用之土地面積確無影響鄰近交通往來之情。按上訴人因彰化市公所之過失而造成系爭房屋搭建面積逾越蕞爾範圍，而今被上訴人竟反要求上訴人拆屋還地，上訴人顯有權利濫用之情。
⒊被上訴人雖辯稱上揭3筆同段269-3、269-8、269-54等地
號土地負責機關為彰化縣政府云云，惟則，上情經上訴人向彰化縣政府函詢，經彰化縣政府於101年9月26日以府工管字第0000000000號函回復表示上揭3筆土地均屬彰化市公所管理（見本院卷㈡73頁）。又被上訴人或再為辯稱彰化市公所並非被上訴人，惟則，基於民法所有權章之規定，所有權與管理使用受益權為一體兩面均歸屬所有權人，國家機關雖因事務分工而將所有權與管理權分開，然被上訴人既委託彰化市公所管理土地且同時受有利益，則被上訴人自應承受其受任人管理行為所衍生之補償及損害賠償責任，始符誠信，並符公允。被上訴人基於其管理人違法不當行為對上訴人所造成之損害應負補償及賠償責任。上訴人不為向被上訴人就上揭3筆土地合計525.75坪（1,73
7.75平方公尺）之土地請求拆路還地，則被上訴人將系爭土地34.9平方公尺之土地使上訴人為使用且得以收取租金，不但得以補償上訴人之損害，且對被上訴人完全無任何損失，並且符合最大公共利益。
㈦、被上訴人向上訴人所收取之系爭土地之租金有溢收之情形（洪素彥部分溢繳107,540元,丙○○溢繳27,412元），該溢收款項應得以抵銷100年7月以後系爭土地之租金或土地使用補償金：
⒈被上訴人確有溢收款項，上訴人得依不當得利請求返還：
⑴上訴人以自己其妻洪素彥名義繳交予被上訴人之款項，
係屬租金性質。核上訴人與被上訴人就系爭土地成立租賃關係，已如前述，則上訴人所繳交予被上訴人使用系爭土地之對價自屬租金。
⑵按上訴人占用被上訴人系爭土地之面積分別為6.6平方
公尺（301-97地號）及28.3平方公尺（301-98地號），至於其他冷氣機、電箱、冷氣設備、等物均為承租人所有，並非上訴人所有，此部分除經原審現場勘查，並指示地政人員為測量，堪稱符實。更況，上訴人所佔用之土地面積如非僅分別為6.6平方公尺及28.3平方公尺，則被上訴人豈會對於勘驗筆錄完全沒有表示意見？且對於原審以此為基礎為裁判亦未提起上訴，顯見上訴人亦同意被上訴人所占用系爭土地之面積為合計34.9平方公尺，確屬無誤。
⑶上訴人自92年3月起即依被上訴人之通知繳納土地使用
補償金，98年9月11日則繳納系爭土地之租金，並持續繳交至100年6月止之款項。核因被上訴人就上訴人佔用系爭土地面積核算錯誤，上訴人溢繳總計為134,952元之款項，上訴人自得依不當得利請求被上訴人為返還。
⑷又上訴人自100年7月1日後仍繼續使用系爭土地，被上
訴人對上訴人有支付租金之請求權，而上訴人對被上訴人溢領之款項有不當得利之返還請求權，上訴人自得就此為抵銷之主張。被上訴人每月僅得向上訴人請求合計2,898元之租金，然其溢領之款項134,952元足以抵償合計46個月之租金，尚餘1,644元。按租金之給付並未以按月給付為必要，承租人本得預為給付租金。上訴人已預付46個月之租金，則上訴人至少得使用系爭土地至104年4月不用再繳付任何租金。（關於上訴人繳交土地使用補償金情形詳如附表所示）。
⒉對於被上訴人主張之答辯：
⑴被上訴人雖主張上訴人於原審有自動拆除，惟則，上訴
人實際僅有佔用搭建鐵皮屋之部分，其餘於系爭土地旁鋪設水泥並非上訴人所為，另於上訴人所搭建之鐵皮屋外架設冷氣設備、變電箱，亦非承租人所為，被上訴人應係向此揭佔用土地之人收取款項，被上訴人以此為爭執，並無理由。
⑵按上訴人及其配偶所簽具之切結書內容，均係為表示就
坐落系爭土地上之系爭房屋確為上訴人所有，此部分本為不爭之事實，然上訴人並未稱於系爭房屋以外，非為從物之冷氣機、電錶箱等物亦為上訴人所有。另被上訴人所提出之勘查表為上訴人片面自行製作（見原審卷146至148頁），未經上訴人簽署，自不得僅以被上訴人片面主張而為事實之認定。又被上訴人不當將鋪設系爭土地上之水泥（並非上訴人所鋪設）計算為上訴人使用系爭土地之面積亦非被上訴人所得而知。
⑶另依彰化地政事務所函彰院98年訴字第436號之複丈成
果圖（見原審卷84頁），上訴人所占用系爭土地之面積並不含Ｃ（0.3平方公尺)、Ｅ（0.6平方公尺）、Ｍ（
28.6）平方公尺，然被上訴人將此揭無法確定占用人之土地面積均列為對上訴人土地使用補償費及租金之核算基礎，自有不當。再者，上訴人「承購國有非公用不動產申請書」僅為上訴人欲聲請購買之土地之標的範圍，與上訴人實際使用土地面積係屬二事。
⑷再按，依被上訴人所提出之彰化地政事務所函彰院98年
訴字第436號之複丈成果圖（見原審卷84頁），姑不論洪素彥實際所佔用之面積僅為Ｂ、Ｇ、Ｈ部分，更況，縱將所有冷氣機、電箱、冷氣設備、熱水器等物件所佔用之面積均為核算總面積亦僅39.3（6.6＋0.3＋0.1＋
0.3＋28＋0.3＋3＋0.7＋0.1）,則被上訴人竟得以核算上訴人使用租金之面積分別為61及8平方公尺，顯有核算錯誤之情。更況，被上訴人於102年又再度向上訴人要求給付土地使用補償金，其就系爭301-98號之土地所認定上訴人使用之面積竟又變更為32.7平方公尺（見本院卷268頁證物5），顯見被上訴人確知其有溢收款項之情。
⑸被上訴人主張上訴人有民法第180條第3款之情形亦無理
由。按「因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者。」，固為民法第180條所列舉不得請求返還之不當得利。惟因被上訴人計算錯誤而為錯誤通知，造成上訴人溢為繳付土地使用補償費及租金之繳付。核上訴人於本件進行前，並未實際測量丈計所佔用系爭土地之實際面積，上訴人基於信賴被上訴人為行政機關，其所為占用土地核算應會詳細核查，未料被上訴人誤將他人所占用土地之面積為計算，上訴人係屬誤為繳納。上訴人就溢繳之部分，自非屬給付時明知無給付義務，上訴人自得依不當得利為返還請求。
⑹被上訴人主張繳付款項之人為洪素彥，故而上訴人不得主張不當得利及抵銷云云，惟查：
①洪素彥與上訴人為夫妻關係，其等就有關系爭建物之
承租及出租，收受租金、繳納租金等相關事宜，洪素彥均有代理原告之權限。洪素彥以自己名義繳納之276,710元均為代理丙○○所繳付，故而實際受有損害之人係屬上訴人。更況，被上訴人誤植繳款義務人為洪素彥，係屬被上訴人行政疏失，然實際繳款人均為上訴人，自難謂與上訴人無關。
②按洪素彥對於系爭土地之出租、繳納土地使用補償費
及租金均有代理上訴人為法律行為之權限，且為被上訴人所明知，否則被上訴人何以就系爭建物之土地使用補償費及租金，時而向上訴人收取，時而向洪素彥收取，足見被上訴人對於洪素彥有權代理上訴人之情亦屬明知，其事後再為抗辯洪素彥並無代理權云云，並無可採。
③又上訴人所繳付之租金款項係依照被上訴人繳款通知
單而為繳付，上訴人基於對行政機關所為行政行為正確之信賴而未為詳細精算，上訴人縱有過失而誤繳溢額租金，然上訴人亦顯非明知非債而為清償，上訴人自得向被上訴人請求溢繳租金之返還。又上訴人另基於維持兩造租賃關係合法存在之必要，依被上訴人之通知而繳付租金，上訴人如未按期繳付租金可能會遭受租賃契約被撤銷之不利益，故上訴人溢繳租金亦非出於任意，上訴人自非屬明知無繳交義務。故被上訴人稱上訴人依民法第180條第3款之規定不得請求返還，顯係誤解法令，並無理由。
⑺末按民法第148條固規定權利之行使，不得違反公共利
益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。惟則，被上訴人核算錯誤溢收租金，上訴人基於正確之事實請求其返還溢收之租金，並非以損害他人為目的。更況，上訴人於原審準備程序、勘驗程序均有明白解釋冷氣機、電箱、冷氣設備等物均非上訴人所有，上訴人會協調承租人移除等語，則上訴人有何推諉責任之情？被上訴人身為行政資源充足之行政機關，對於管理土地之使用狀況卻未善盡調查之責，為圖簡便輕鬆即將所有系爭房屋周圍占用土地之狀況皆無端推予上訴人負責，並無理由等語置辯。答辯聲明「⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。
㈧、原審判決「⑴上訴人應將如附圖所示系爭301-97號土地上編號Ａ部分面積6.6平方公尺鐵皮鐵架造、系爭301-98號土地上編號Ｂ部分面積0.3平方公尺鐵皮鐵架造、編號Ｃ部分面積28平方公尺二層鐵皮鐵架造拆除，並將該部分土地返還被上訴人。⑵上訴人應給付被上訴人14,490元，及自99年12月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應自99年12月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人2,898元。」，並准該部分假執行之宣告，自有違誤。上訴聲明「⑴原判決不於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。」。
三、不爭執事項：
㈠、坐落彰化市○○段○○○段000000號、地目道、面積8平方公尺土地，同段301-98號、地目道、面積61平方公尺土地，面積合計69平方公尺系爭土地係被上訴人所管理之國有土地（見原審卷5、6頁）。
㈡、系爭301-97、301-98號土地上有上訴人所有如附圖（即彰化縣彰化地政事務所收件日期文號100年4月20日彰土測字第117100地號土地複丈成果圖）所示系爭301-97號土地上編號Ａ部分面積6.6平方公尺鐵皮鐵架造、系爭301-98號土地上編號Ｂ部分面積0.3平方公尺鐵皮鐵架造、編號Ｃ部分面積28平方公尺二層鐵皮鐵架造等地上物占用。（見原審卷208頁）。
㈢、依被上訴人所開立之國有土地使用補償金繳款通知書，以上訴人之配偶洪素彥名義繳納276,710元，及上訴人名義繳納59,290元，共繳付系爭301-97、301-98號土地租金或土地使用補償金合計336,000元。（見本院卷㈠150、151、154至165頁上證1、3、4）。
四、爭執事項：
㈠、上訴人就系爭301-97、301-98號土地為時效取得地上權主張有無理由？
㈡、本件有無民法第796條第1項「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」之適用？
㈢、本件有無民法第796-1條第1項法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部移去或變更之情事。（包含⒈彰化市公所就系爭301-97、301-98號土地是否已不為主張「保留供公共使用」，系爭301-97、301-98號土地已無保留供公用之必要，⒉上訴人所有坐落同段269－3、269－8、269－54土地合計525.75坪是否實際供彰化市公所作公共通行之道路使用？）
㈣、被上訴人向上訴人要求拆屋還地有無違反民法第148條第1項權利濫用禁止原則？
㈤、兩造就系爭301-97、301-98號土地有無成立租賃關係？
㈥、上訴人所繳付系爭301-97、301-98號土地之租金及土地使用補償金有無溢繳之情形？如有溢繳得否扣抵100年7月以後系爭301-97、301-98號土地之租金或土地使用補償金？以洪素彥名義繳交之土地使用補償金，上訴人得否主張扣100年7月以後系爭301-97、301-98號土地之租金或土地使用補償金？
五、本院判斷：
㈠、上訴人就系爭301-97、301-98號土地為時效取得地上權主張有無理由？本件上訴人主張其於70年間即20幾年前已和平、公然繼續占有系爭301-97、301-98號土地之事實，得依民法第769、770、772條規定因時效取得並請求登記為地上權人，前所聲請登記為地上權人雖經彰化地政事務所駁回，但會補資料重新申請云云；惟為被上訴人所堅詞否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
⒈按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不
動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；時效取得所有權之規定，於所有權以外財產權之取得，亦準用之，民法第769條、第770條及第772條固定有明文，然依上開規定，主張時效取得地上權，於時效完成後，亦僅得請求登記為地上權人，在其未依法登記之前，要無地上權之取得，自不得本於地上權之法律關係，向土地所有權人有所主張，雖嗣後最高法院80年6月4日、80年度第二次民事庭會議決議，認為依時效而取得地上權登記請求權者，以具備時效取得之要件，向該管機關為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判，惟此須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，已具備時效取得地上權之要件為由，並向地政機關請求登記為地上權人為前提，否則因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（參照最高法院69年度第5次民事庭會議決議）。
⒉查，上訴人於99年6月30日依民法第769、770、772條因時
效取得地上權之規定，檢附相關證據，向彰化地政事務所申請時效取得系爭土地地上權登記（見原審卷128至137頁），惟彰化地政事務所於99年7月23日以登記駁回字第000098號駁回通知書「…⒉本案係主張時效取得地上權，須為行使地上權之意思而為占有始足當之，依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，本案請檢具占有目的之證明文件憑辦。（最高法院64年度台上字第2552號判例，及95年9月19日最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議）。⒊占有土地四鄰証明人，於占有人開始占有時及申請登記時，需繼續為該占有地附近土地之使用人、所有人或房屋居住者，本案所附占有土地四鄰證明人吳伸雄先生之戶籍謄本記載原住彰化市○○里○鄰○○路○段○○○巷○○號之3二樓，並於82年8月12日始住址變更至彰化市○○里○鄰○○路○○號，故其資格無法證明其所主張（上訴人）丙○○先生於00年0月00日以前即以行使地上權之意思建屋居住使用至今，確為和平繼續占有使用。（95年9月19日最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決）⒋本案所附稅籍證明無法得知原始設籍人即為申請人（上訴人），故無法證明申請人所主張占有至申請登記時繼續占有之事實。（土地登記規則第118條。）…」等由，駁回上訴人之申請（見原審卷149、150頁）。而上訴人並未提起訴願，該駁回之聲請已告確定之事實，亦為上訴人所不爭執，堪信為真實。惟被上訴人主張其於70年間已占有使用系爭土地之事實，此有彰化縣地方稅務局房屋稅籍証明書足稽，此外，上訴人之子陳菁琪曾設籍於該戶（彰化縣彰化市○○里○鄰○○路○○號）內，足見上訴人於20幾年前已有和平、公然、繼續占有使用系爭土地之事實，上訴人已依時效取得地上權之規定，上訴人刻正就原以所有之意思占有系爭土地，變更為以行使地上權之意思而占有之情事蒐證，及請具資格之四鄰作證等，準備向彰化地政事務所再次申請時效取得系爭土地之地上權登記云云。
⒊惟查，上訴人既自承當時搭蓋建物時並不知道有越界情形
，以為是蓋在自己所有土地上，後來鑑界才發現，應該是界址有問題所致等語，因此上訴人係以「所有」之意思，占用系爭土地於其上建屋並使用系爭土地，並非以行使地上權之意思而使用他人之土地，顯與民法關於得因時效而取得地上權登記之規定要件不符。
⒋再者，被上訴人100年9月15日陳報上訴人98年9月14日向
被上訴人申請承租系爭土地時提出之稅籍證明及切結書（見原審卷68至70之1頁），可證：⑴彰化市○○路○○號房屋占用人為上訴人，且是切結82年7月21日以前即有。⑵彰化市○○路○○號系爭房屋所有權人為上訴人，且有處分權。⑶由上訴人申請租賃，即已承認被上訴人為系爭土地之所有權（管理人），故即無時效取得之問題。
⒌綜上，上訴人主張其於20幾年前已有和平、公然、繼續占
有使用系爭土地之事實，上訴人已依時效取得地上權之規定，上訴人刻正就原以所有之意思占有系爭土地，變更為以行使地上權之意思而占有之情事蒐證，及請具資格之四鄰作證等，準備向彰化地政事務所再次申請時效取得系爭土地之地上權登記云云；惟其聲請因時效而取得系爭土地之地上權，揆諸上開說明，並不符合，從而，上訴人此部分主張委無可採。
㈡、兩造就系爭301-97、301-98號土地有無成立租賃關係？上訴人主張：本件被上訴人自92年起即每年通知訴外人洪素彥及上訴人繳納占用系爭土地之使用補償金，有國有土地使用補償金繳納通知書在卷可稽（見本院卷㈠150、15
1、154至165頁）。而該使用補償金之計算標準係依公告地價總價之百分之5計算每年之補償金，其性質參照最高法院46年台上字第519號判例、57年度台上字第2642號判決意旨，係屬使用系爭土地之對價，應為租金之性質。而上訴人及訴外人洪素彥於接獲被上訴人之國有土地使用補償金繳納通知書後，均如期繳納為不爭之事實（見不爭執事項㈢）。且上訴人於98年9月間向被上訴人申請承租系爭土地，經被上訴人承辦人員要求上訴人切結所申租土地上地上物確為上訴人所有（第二份切結書，見本院卷㈠70之1頁）。又被上訴人於同意與上訴人就系爭土地締結租賃關係後，另要求上訴人再行簽具另份切結書即系爭切結書，由上訴人承諾所切結事項如有不實，同意撤銷兩造已締結之租賃關係。上訴人另依被上訴人指示於98年9月14日填具「承租國有非公用不動產申請書」（見本院卷㈠229頁反面）交予被上訴人機關，以完成書面程序。可見，兩造間就系爭土地之使用，已有成立不定期之口頭及書面租賃關係之合意云云。惟為被上訴人堅詞否認，並辯稱：被上訴人所收取占用系爭土地之使用補償金乃不當得利、損害賠償金，並非租金，此乃權利行使，乃依法為之，且為上級所規定，尤其依國有財產局依國有財產法施行細則第74條規定之「國有非公用不動產租賃作業程序」有關本案規定（見本院卷㈠124至126頁證1），可證明上訴人曲解系爭切結書為租約等語。查：
⒈上述規定第10點第一項第㈡款即要求「切結書」，且同點
第二項規定「前項切結書應載明：切結事項有不實時，已繳納補償金及租金等不予退還」，並應負相關法律責任。⒉第13點第一項第㈡款規定申租人要應承諾有「不實者，願負法律責任，並無條件同意出租機關撤銷租約」等。
⒊第20點第一項第二款規定「政府機關有保留公用需要者」
即註銷「申租案」，而本案彰化市公所即有出具保留公用之函文（詳後述），故即不能出租。
⒋第29點規定「申租案經審查符合出租規定者」，才通知「
三十日內繳交歷年使用補償金、申租期間之租金」，上訴人主張兩造間有「口頭租約」，要無可採。被上訴人之承辦人如出租系爭土地，仍應依上開「國有非公用不動產租賃作業程序」辦理。系爭切結書記載「本人現使用坐落彰化縣市…，如有虛偽，自願已繳費用不退還，並負相關刑事責任。且由貴處撤銷切結人已取得之租賃關係，決無異議。」（見本院卷㈠70頁），係指如有虛偽，被上訴人得撤銷切結人已依上述「國有非公用不動產租賃作業程序」有關本案之規定，合法取得之租賃關係而言，本件兩造就系爭土地並無成立租賃關係，自不能因系爭切結書記載而認兩造間就系爭土地成立租賃關係。
⒌第30點規定繳清租金等才簽訂租約，且得將切結事項等納入租約約定，故上訴人乃誤解上開法令，並無可採。
⒍尤其上訴人所付非租金，因上訴人101年2月2日準備書狀
之證1、3、4中均有表明為「不當得利」（見本院卷㈠15
0、159、161頁）。⒎綜上，上訴人主張兩造就系爭土地成立租賃關係，核無可採。
㈢、本件有無民法第796條第1項「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」之適用？⒈上訴人於本院始提出本件被上訴人請求拆屋還地有民法第
796條第1項之適用，依民事訴訟法第256條、及447條第1項第3款「當事人於第二審對於第一審已提出之攻擊防禦方法為補充事實或法律上之陳述」、最高法院96年度台上字第1783號判決意旨，亦予准許，合先敍明。
⒉按「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其
越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。」（最高法院45年台上字第931號判例），另按「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條所明定，…，又鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用」。（最高法院72年度台上字第4734號判決意旨）。
⒊上訴人主張：被上訴人於97年3月間即已知悉土地所有權
人建築房屋有逾越地界之情事，且被上訴人至遲於請求越界建築之土地所有人支付使用系爭越界土地補償金及編列支付系爭逾界土地使用補償金及編排列管序號（ＯＨZ000000000號）時，亦已完全知悉越界建築之事（見本院卷㈡255頁証1），本件被上訴人至遲於97年3月間即已知悉系爭房屋越界建築之情事，依一般社會觀念斯時被上訴人顯可表示異議，並可請求上訴人移去或變更系爭房屋。惟查，本件被上訴人從未為異議，或有請求上訴人移去或變爭系爭房屋之表示，而僅請求土地所有人（即上訴人）支付其使用系爭越界建築土地之補償金（自92年3月起至98年2月止），及支付其每月使用系爭逾界土地之補償金而已（見本院卷㈡256、157頁証2）。足徵，被上訴人顯有知悉上訴人越界建築而不即提出異議之情事，本件上訴人業已提出被上訴人知悉其越界建築，而不即提出異議或請求移去或變更房屋之相關証據，及其後被上訴人已同意收取土地所有權人（即上訴人）對於鄰地所受損害之補償金等証據。依最高法院45年台上字第931號判例所示，應認上訴人業已舉証証明被上訴人於知悉土地所有人建築房屋逾越地界時，不即提出異議而同意收取土地所有權人（即上訴人）對於鄰地所受損害之補償金等情事，是依民法第796條第1項規定，及〔台灣高等法院暨所屬法院63年度法律座談會民事類第19號提案〕之研討結果（見本院卷㈡258頁証3），本件被上訴人自不得再為請求移去或變更系爭房屋云云。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辨。查：⑴系爭房屋上訴人於70年2月15日搭建面積108平方公尺，
高度4.6公尺之平房乙棟（見原審卷68頁被證3），惟上訴人之妻洪素彥於79年間沿襲舊建物範圍，在自己土地上固有搭建棚房、簡易兩棚、水泥地上電錶箱、冷氣機、變電箱、雜物、鐵架之事實，惟自上訴人知系爭上開地上物有越界建築之情事時間起算迄今亦已逾20年等事實，為上訴人所不爭執（見上訴人於彰化地檢署檢察官98年度偵字第1182號洪素彥被訴竊佔案件，在警詢及偵查中之証述），上訴人主張被上訴人於97年3月間即已知悉上訴人有越界建築之情事云云，惟揆諸上開說明，斯時系爭房屋已建築完竣多年，縱認於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無民法第796條第1項之適用。至於上述台灣高等法院暨所屬法院63年度法律座談會民事類第19號提案之研討結果（見本院卷㈡258頁証3），核與本件情形不同，自無從援引比附，一併陳明。
⑵又被上訴人並非未為異議，原誤以為所謂越界建物為土
地所有人洪素彥所有，即對其提出竊佔告訴（見原審卷69至71頁彰化地檢署檢察官98年度偵字第1182號不起訴處分書），並有對上訴人之配偶洪素彥提起原審98年訴字第436號拆屋還地事件訴訟，且因被上訴人之異議，上訴人始繳不當得利金，足見本件並無民法第796條第1項之適用。上訴人之主張，委無可採。
㈣、本件有無民法第796-1條第1項法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部移去或變更之情事。（包含⒈彰化市公所就系爭301-97、301-98號土地是否已不為主張「保留供公共使用」，系爭301-97、301-98號土地已無保留供公用之必要，⒉上訴人所有坐落同段269－3、269－8、269－54土地合計525.75坪是否實際供彰化市公所作公共通行之道路使用？）本件上訴人主張：系爭房屋之Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物之拆除對於上訴人確屬構成極大之損失，而對於被上訴人所獲得之利益甚微，確屬符合民法第796條之1之情形。反之，系爭Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物之拆除對於公共利益則影響並非為大：惟被上訴人則為相異之主張，並以系爭土地地目是「道」，原為道路，上訴人加以占用即有不該，更何況彰化縣政府亦認定為違章建築，彰化市公所亦主張「保留供公共使用」（見彰化市公所主張保留供公共使用之上述彰化市公所99年3月24日彰市00000000000000號函），故事涉公共利益，怎能為上訴人一人之私而危及公共利益呢？尤其系爭房屋乃鐵皮鐵架造，價值不高，拆除亦無權利失衡，尤其道路是愈寬愈好等語。查：
⒈上訴人對於同段269-4、269-9、及系爭土地上之系爭房屋
，其中如圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分占用被上訴人所管領之系爭土地並不爭執（見不爭執事項㈡）。又系爭房屋前後雖經多次增建整修，然主建物係於85年7月所增建之220.5平方公尺之2層鋼鐵造建物，而Ａ、Ｂ、Ｃ部分部分之房屋則為系爭房屋之主要樑柱、牆面之重要結構，除有被上訴人自承：「依照前案複丈成果圖Ｂ、Ｈ、Ｇ（即原判決Ａ、Ｂ、Ｃ）部分之鐵皮鐵架造房屋是主建物的一部份，興建時即存在。」（見原審卷88頁100年1月13日言詞辯論筆錄1頁），復有土地勘查清查表─照片圖第5頁拍攝並描繪出系爭建物坐落Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物現況（見原審卷148頁）。另系爭土地地目是「道」（見原審卷5、6頁），原為道路，為被上訴人管領之國有土地，為兩造不爭執（見不爭執事項㈠）上訴人加以占用即有不當，更何況彰化縣政府亦認定為違章建築（見原審卷108頁原證2─彰化縣政府98年6月5日府建使字第0000000000號違章建築補辦手續通知單），彰化市公所亦主張「保留供公共使用」（見彰化市公所主張保留供公共使用之上述彰化市公所99年3月24日彰市00000000000000號函），證人彰化市公所職員甲○○於本院到庭證實系爭土地所在之彰化市○○路○段○○○巷有「有通行的急迫性」（見本院卷㈡175頁背面），及98年6月29日彰市00000000000000號函（見本院卷㈡203頁）亦認需「保留供公共使用為宜」，尤其102年1月18日彰市工務字第0000000000號函（見本院卷㈡165頁）更表示保留之急迫性，請被上訴人排除地上物，以使「巷道」早日通暢等語。再者，由被上訴人100年9月15日答辯狀證1之稅籍（見本院卷㈠69頁）可知均已15年以上，若依第二份切結書（見本院卷㈠70之1頁）更可知在82年以前，即已18年以上，故亦已無價值，縱依同上狀證一97年稅籍亦不過值382,700元，迄今又已過30年，應已不值382,700元，而系爭土地價值2,128,396元，因此，拆除亦無權利失衡之情形，且道路是愈寬愈好，是上訴人此部分主張，自無可採。
⒉至於上訴人所有坐落同段269－3、269－8、269－54土地
合計525.75坪縱實際上有供彰化市公所作公共通行之道路使用，亦與本件有無民法第796-1條第1項法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部移去或變更之情事無關。
⒊綜上，上訴人主張系爭房屋之Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物之拆除
對於上訴人確屬構成極大之損失，而對於被上訴人所獲得之利益甚微，確屬符合民法第796條之1之情形。反之，系爭Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物之拆除對於公共利益則影響並非為大，有民法第796-1條第1項之適用云云，亦無可採。
㈤、被上訴人向上訴人要求拆屋還地有無違反民法第148條第1項權利濫用禁止原則？⒈按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」為民法第148條所明文。又所謂以損害他人為主要目的，係指於自己所得利益甚小而於他人損害甚大，或權利行駛違反其經濟目的或社會目的在內（見最高法院70年台上3283判決意旨、71年台上737號判例）。
⒉上訴人主張：被上訴人主張將系爭土地上之系爭房屋拆除
於公益影響甚微，然卻造成上訴人整棟系爭房屋結構破壞影響甚大，被上訴人就其所有權之行使顯然係以損害他人為主要目的，應不為允許。被上訴人就系爭土地早於92年即向上訴人收取土地補償費，上訴人亦均按時繳交，上訴人乃認為被上訴人係已同意上訴人繼續有償使用系爭土地而形成信賴基礎，上訴人嗣於98年將系爭房屋出租予承租人統一超商股份有限公司使用，並訂定有違約賠償條款（見原審卷117至127頁不動產租賃契約）。如今被上訴人於上訴人皆按時給付土地使用補償費期間，突然無預警要求上訴人拆除系爭房屋返還系爭土地，造成上訴人構成違約之情事，依租賃契約第6條之規定尚需按年賠償承租人費用總計300萬元之賠償金，對上訴人之損害甚大。被上訴人收取土地使用補償金造成上訴人信賴基礎在前，後又違反誠信原則為權利之濫用，自非法之所許。再者，上訴人所有坐落同段269-3、269-8、269-54土地合計525.75坪實際供彰化市公所作公共通行之道路使用，上訴人不為向被上訴人就上揭3筆土地合計525.75坪（1,737.75平方公尺）之土地請求拆路還地，則被上訴人將系爭土地34.9平方公尺之土地使上訴人為使用且得以收取租金，不但得以補償上訴人之損害，且對被上訴人完全無任何損失，並且符合最大公共利益云云；惟為被上訴人所否認，認本件被上訴人向上訴人要求拆屋還地並無違反民法第148條第1項權利濫用禁止原則。查：
⒈同段269-3、269-8、269-54土地合計525.75坪係為上訴人
所有，被上訴人並不爭執，惟彰化市公所是否占用上訴人所有之土地同段269-3、269-8、269-54土地合計525.75坪作公共通行之道路使用，與本件無關，因並非提供被上訴人使用。尤其乃不同機關，被上訴人乃國家，彰化市公所乃地方自治團體，故無權利濫用。
⒉被上訴人係系爭國有土地之管領者，被上訴人守護國土有
責，且亦是為全民所有之國土，請求拆屋還地並無權利濫用。如上述被上訴人100年1月20日狀已提出彰化市公所主張保留供公共使用之上述彰化市公所99年3月24日彰市00000000000000號函（見原審卷107頁、本院卷㈡191頁）、及彰化縣政府98年6月5日府建使字第0000000000號違章建築補辦手續通知單（見原審卷108頁原證2），故更無權利濫用。更何況系爭土地地目是「道」，原為道路，上訴人加以占用即有不該，更何況彰化縣政府亦認定為違章建築，彰化市公所亦主張「保留供公共使用」（見彰化市公所主張保留供公共使用之上述彰化市公所99年3月24日彰市00000000000000號函），故事涉公共利益，怎能為上訴人一人之私而危及公共利益？尤其系爭房屋乃鐵皮鐵架造，價值不高，即興建已18年以上，故亦已無價值，依97年稅籍亦不過值382,700元，迄今又已過30年，應已不值382,700元，而系爭土地價值2,128,396元，因此，拆除亦無權利失衡，尤其道路是愈寬愈好，尤其彰化市公所已為保留主張，故事涉「公共利益」，即無權利濫用之情形，且屬合法正當權利之行使。從而，上訴人此部分主張，要無可採。
㈥、上訴人所繳付系爭301-97、301-98號土地之租金及土地使用補償金有無溢繳之情形？如有溢繳得否扣抵100年7月以後系爭301-97、301-98號土地之租金或土地使用補償金？以洪素彥名義繳交之土地使用補償金，上訴人得否主張扣100年7月以後系爭301-97、301-98號土地之租金或土地使用補償金？本件上訴人主張：關於上訴人繳交土地使用補償金情形詳如附表所示，依被上訴人所開立之國有土地使用補償金繳款通知書，以上訴人之配偶洪素彥名義繳納276,710元，及上訴人名義繳納59,290元，共繳付系爭301-97、301-98號土地使用補償金合計336,000元（見本院卷㈠150、151、154至165頁上證1、3、4）。被上訴人向上訴人所收取之系爭土地之租金有溢收之情形（洪素彥部分溢繳107,540元,丙○○溢繳27,412元），該溢收款項應得以抵銷100年7月以後系爭土地之租金或土地使用補償金等語：惟為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人原始占用面積如起訴狀證3之勘查表（見原審卷11頁），且依上訴人100年1月4日提出原審狀附證4之彰化地檢署檢察官98年度偵字第1182號不起訴處分書（見原審卷69至71頁）及彰化地政事務所98年8月28日第0000000000號函附彰院98年訴字第436號囑託之複丈成果圖（見原審卷83、84頁）中均有上訴人原始占用面積（同旨並見本院卷㈠191、192頁被上訴人101年5月7日答辯狀附證1），即系爭301-97地號占用8平方公尺，301-98地號占用61平方公尺，而100年1月25日上訴人在原審言詞辯論期日表明要自行拆除部份（見原審卷104頁），而後才剩下原判決占用之面積，因此無溢繳情形。上訴人雖主張洪素彥名義繳納276,710元，上訴人名義繳納59,292元部份，但乃不同名義人，故不能主張抵銷，尤其洪素彥及上訴人均曾分別以其自己之名義向被上訴人申請租賃，均切結為占有人，且上訴人102年2月2日狀附證1、
3、4之函均有註明為不當得利（見本院卷㈠150、159、161頁），即非租金，況且上訴人均未異議即為繳納，尤其函內亦有計算表，故事後豈能再為爭執？故依民法第180條第3款不能請求返還，更何況系爭房屋乃出租予他人營業，並無關日常家務代理之情形云云。查：
⒈依被上訴人所開立之國有土地使用補償金繳款通知書，以
上訴人之配偶洪素彥名義繳納276,710元，及上訴人名義繳納59,290元，共繳付系爭土地使用補償金合計336,000元之事實（見本院卷㈠150、151、154至165頁上證1、3、4），為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），而兩造間就系爭土地並無租賃關係，已如上述。則此部分係相當於租金之損害金，即屬不當得利，而非租金，堪以認定。
⒉按上訴人占用被上訴人系爭土地之面積分別為6.6平方公
尺（301-97地號）及28.3平方公尺（301-98地號），至於其他冷氣機、電箱、冷氣設備、等物均為承租人所有，並非上訴人所有，此部分除經原審現場勘查，並指示地政人員為測量在案。如上訴人所占用之土地面積如非僅分別為
6.6平方公尺及28.3平方公尺，則被上訴人豈會對於勘驗筆錄完全沒有表示意見？且對於原審以此為基礎為裁判亦未提起上訴，顯見上訴人亦同意被上訴人所占用系爭土地之面積為合計34.9平方公尺，亦屬無誤。
⒊上訴人自92年3月起即依被上訴人之通知繳納土地使用補
償金，98年9月11日亦繳納系爭土地使用補償金，並持續繳交至100年6月止（見本院卷㈠150、151、154至165頁上證1、3、4）。惟因被上訴人就上訴人占用系爭土地面積核算錯誤，而應以附圖所示上訴人占用系爭土地之Ａ、Ｂ、Ｃ部分之面積計算，則每月相當於租金之損害金即不當得利為2,898元（詳後述），而上訴人以其配偶洪素彥名義繳納之系爭土地使用補償金，及以上訴人名義繳納之系爭土地使用補償金依序為276,710、59,290元（不爭執事項㈢），分別溢繳107,540元（計算式：10,840＋55,676＋23,580＋17,444＝107,540）、27,412元，合計上訴人溢繳總計為134,952元之款項（關於上訴人繳納系爭土地使用補償金及溢繳情形，詳如附表），上訴人自得依不當得利請求被上訴人為返還。
⒋又上訴人自100年7月1日後仍繼續使用系爭土地，被上訴
人對上訴人有支付不當得利之請求權，而上訴人對被上訴人溢領之款項有不當得利之返還請求權，上訴人自得就此為抵銷之主張。被上訴人每月僅得向上訴人請求合計2,898元之不當得利，然其溢領之款項134,952元足以抵償100年7月1日之不當得利。另上訴人於101年1月至101年12月止之不當得利27,600元（見本院卷㈡268頁）（關於上訴人繳交土地使用補償金及溢繳情形詳如附表所示），則自100年7月1日起，上訴人自得抵銷56個月之不當得利，尚餘264元。則上訴人至少得使用系爭土地至105年3月不用再繳付每月2,898元之不當得利。（計算式：《134,952元＋27,600元》÷2,898元＝56.09），扣除56個月之不當得利為162,288元，尚餘264元，而每月不當得利為2,898元，即每日為97元（計算式：2,898元÷30＝97元），則264元÷97元＝3日）。
⒌被上訴人雖主張上訴人於原審有自動拆除云云，惟查，上
訴人實際僅有占用搭建鐵皮屋之部分，其餘於系爭土地旁鋪設水泥並非上訴人所為，另於上訴人所搭建之鐵皮屋外架設冷氣設備、變電箱，被上訴人應係向占用土地之人收取款項，被上訴人以此為爭執，並無理由。按上訴人及其配偶所簽具之切結書內容，均係為表示就坐落系爭土地上之系爭房屋確為上訴人所有，為兩造不爭之事實，惟上訴人並未稱於系爭房屋以外，非為從物之冷氣機、電錶箱等物亦為上訴人所有。另被上訴人所提出之勘查表為上訴人片面自行製作（見原審卷146至148頁），未經上訴人簽署，自不得僅以被上訴人片面主張而為事實之認定。又被上訴人不當將鋪設系爭土地上之水泥（並非上訴人所鋪設）計算為上訴人使用系爭土地之面積亦非被上訴人所得而知。
⒍另依彰化地政事務所函彰院98年訴字第436號之複丈成果
圖（見原審卷84頁），上訴人所占用系爭土地之面積並不含Ｃ（0.3平方公尺)、Ｅ（0.6平方公尺）、Ｍ（28.6）平方公尺，惟被上訴人將此揭無法確定占用人之土地面積均列為對上訴人土地使用補償費及租金之核算基礎，自有不當。再者，上訴人「承購國有非公用不動產申請書」僅為上訴人欲聲請購買之土地之標的範圍，與上訴人實際使用土地面積係屬二事。
⒎被上訴人主張上訴人有民法第180條第3款之情形亦無理由
。按「因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者。」，固為民法第180條所列舉不得請求返還之不當得利。惟因被上訴人計算錯誤而為錯誤通知，造成上訴人溢為繳付土地使用補償費之繳付。而上訴人於本件進行前，並未實際測量丈計所占用系爭土地之實際面積，上訴人基於信賴被上訴人為行政機關，其所為占用土地核算應會詳細核查，但被上訴人誤將他人所占用土地之面積為計算，上訴人係屬誤為繳納。上訴人就溢繳之部分，自非屬給付時明知無給付義務，上訴人自得依不當得利為返還請求，而無民法第180條第3款之情形。
⒏被上訴人主張繳付款項之人為洪素彥，故而上訴人不得主張不當得利及抵銷云云，惟查：
⑴洪素彥與上訴人為夫妻關係，洪素彥以自己名義繳納之
276,710元均為代理丙○○所繳付，故而實際受有損害之人係屬上訴人。況，被上訴人誤植繳款義務人為洪素彥，係屬被上訴人行政疏失，然實際繳款人均為上訴人，自難謂與上訴人無關。
⑵按洪素彥對於系爭土地之出租、繳納土地使用補償費均
有代理上訴人為法律行為之權限，且為被上訴人所明知，否則被上訴人何以就系爭建物之土地使用補償費及租金，時而向上訴人收取，時而向洪素彥收取，足見被上訴人對於洪素彥有權代理上訴人之情亦屬明知，其事後再為抗辯洪素彥並無代理權云云，並無可採。
⑶又上訴人所繳付之土地使用補償費係依照被上訴人繳款
通知單而為繳付，上訴人基於對行政機關所為行政行為正確之信賴而未為詳細精算，上訴人縱有過失而誤繳溢額租金，然上訴人亦顯非明知非債而為清償，上訴人自得向被上訴人請求溢繳土地使用補償費之返還。故上訴人溢繳土地使用補償費亦非出於任意，上訴人自非屬明知無繳交義務。從而，被上訴人辯稱上訴人依民法第180條第3款之規定不得請求返還云云，要無可採。⒐綜上，上訴人所繳付系爭土地之土地使用補償金有溢繳之
情形，上訴人以洪素彥名義繳交之土地使用補償金亦有溢繳之情形，均得扣抵100年7月以後系爭土地之土地使用補償金，則自100年7月1日起，上訴人自得抵銷56個月之不當得利，尚餘264元。則上訴人至少得使用系爭土地至105年3月3日止，不用再繳付每月2,898元之不當得利。上訴人此部分主張為有理由，而為可採。
㈦、綜上，本件上訴人就系爭301-97、301-98號土地為時效取得地上權主張並無理由，兩造就系爭301-97、301-98號土地亦無成立租賃關係，亦無民法第796條第1項及796之1第1項適用之餘地，而被上訴人向上訴人要求拆屋還地並無違反民法第148條第1項權利濫用禁止原則，則如附圖所示，上訴人在系爭301-97號土地上編號Ａ部分面積6.6平方公尺鐵皮鐵架造、系爭301-98號土地上編號Ｂ部分面積0.3平方公尺鐵皮鐵架造、編號Ｃ部分面積28平方公尺二層鐵皮鐵架造建物自屬無權占用，被上訴人自得請求拆屋還地。又按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，故應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（參照最高法院61年台上字第1695號判例）。查本件上訴人雖曾給付被上訴人99年6月以前關於占用系爭土地相當於租金之賠償金，為兩造不爭之事實，惟此為被上訴人依法得請求之利益，縱曾向上訴人收取賠償金，兩造既未有租賃之關係存在，亦如上述，不得即此而謂上訴人已取得合法占用系爭土地之權源，被上訴人仍得請求上訴人拆屋還地。又依土地法第105條準用同法第97條之規定，建築基地之租金，按申報總價額年息百分之10計算，土地法第97條規定所謂土地價額係指法定地價而言，為土地法施行法第25條所定。依同法第148條之規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，倘土地所有權人聲請登記而不同時申報地價者，以標準地價為法定地價，所謂標準地價即由該管市縣地政機關依同法第152條及第160條公告之地價，被上訴人請求上訴人返還自99年7月起以年息百分之5計算相當於租金之不當得利。查，99年1月起系爭土地之申報地價，系爭301-97號土地為33,000元、301-98號土地為16,882元，則上訴人因無權使用系爭土地獲得相當於租金之利益，99年1月起每年為34,778元｛〈6.6㎡×33,000＋（0.3＋28）×16,882元〉×5%＝34778｝，每月為2,898元，惟如上述，上訴人所繳付系爭土地之土地使用補償金有溢繳之情形，上訴人以洪素彥名義繳交之土地使用補償金亦有溢繳之情形，均得扣抵100年7月以後系爭土地之土地使用補償金，則自100年7月1日起，上訴人自得抵銷56個月之不當得利，尚餘264元。則上訴人至少得使用系爭土地至105年3月不用再繳付每月2,898元之不當得利，質言之，被上訴人僅得請求上訴人自105年3月4日起，至交還土地之日止，按月給付被上訴人2,898元，逾此部分請求，為無理由，不應准許。原審認上訴人應給付被上訴人自99年7月至11月合計為14,490元當於租金之不當得利及法定遲延利息，自99年12月1日起至返還土地之日止每月2,898元，自有未合。
㈧、綜上所述，被上訴人本於民法第767條所有權之作用（無權占有）、第179條不當得利之規定，聲明請求「⑴上訴人應將如附圖所示系爭301-97號土地上編號Ａ部分面積
6.6平方公尺鐵皮鐵架造、系爭301-98號土地上編號Ｂ部分面積0.3平方公尺鐵皮鐵架造、編號Ｃ部分面積28平方公尺二層鐵皮鐵架造拆除，並將該部分土地返還被上訴人。⑵上訴人應自105年3月4日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人2,898元」，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許（另被上訴人在原審敗訴部分，未聲明不服，已告確定，併予敍明）。又上述應予准許部分，兩造均陳明願供擔保，請求准為或免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定擔保金額准許。至上述不應准許部分（即不當得利敗訴部分）其聲請假執行，被上訴人因敗訴而失所依據，應併予駁回。原審就上述請求應予准許部分，判令上訴人給付，而為上訴人敗訴之判決，並分別依兩造之陳明酌定擔保金額准為或免為假執行之宣告，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上述請求不應准許部分，原審判令給付，並准為假執行之宣告，自有未合。上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，應予准許。爰由本院將此部分廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，諭知如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，對本件判決之結果並無影響，毋庸審酌之，併予敍明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國102年5月22日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官胡景彬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳振海中華民國102年5月23日