裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年侵上訴字第343號刑事判決
裁判日期：民國103年09月17日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度侵上訴字第343號上訴人即被告 劉亮 均選任辯護人 王建強 律師
王韻茹 律師 吳漢成 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院102年度侵訴字第62號中華民國103年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第11224號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑拾月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、己○○係成年人，其與甲○（代號0000-000000，民國00年00月生，為滿16歲未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷）於100年12月9日經由網路交友網站即時通認識，惟之後雙方並無互動，迄至101年5月間起，雙方始又互有往來。嗣於101年6月9日中午12時32分至下午1時42分許，己○○再以網路即時通與甲○重新認識聊天，並邀約甲○於同年6月11日晚上外出，甲○表示想去逛夜市，並表示與己○○先從朋友做起，己○○即假藉邀約甲○逛夜市為由，與甲○約定同年6月11日下午6時30分許見面，見面後己○○藉詞向A女表示夜市尚未開始，乃先行搭載甲○至其當時位於臺南市○○區○○路○○號3樓租屋處房間內。嗣於同日晚上約7時許，兩人到達己○○租屋處後，甲○即坐於床邊觀看電視，己○○明知甲○係未滿18歲之少年，竟基於強制猥褻之犯意，先將坐於床邊之甲○拉至床上，不顧甲○之掙扎拒絕，強行掀開甲○上衣，撫摸甲○之胸部，並強脫甲○外褲後，強行將手伸入甲○內褲內撫摸甲○之陰部，而以此方式違反甲○之意願，對甲○強制猥褻一次得逞。後經甲○不斷嚴詞拒絕，己○○始罷手，並將甲○載返原見面地點讓甲○下車離去。嗣經甲○尋求學校輔導室協助，輔導室依規定通報，始循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5號判決意旨參照）。查本件下列所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中均表示同意列為證據，並捨棄詰問，且於本院審理時，對該等供述及書面證據之證據能力，亦表示無意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開對被害人甲○強制猥褻之事實，業據被告於本院審理時
供認不諱（本院卷第41頁正反面、第68頁反面），核與證人即被害人甲○於警詢、偵查、原審審理時指訴、證述之情節大致相符（警卷第7至9頁、第10至11頁；他卷第11至13頁、第14頁；原審卷第52至57頁），並經證人即甲○學校輔導老師陳○○於偵查中就甲○於案發後之情緒反應乙節證述甚詳（偵卷第43頁反面至第44頁正面、第46頁），復有指認被告照片暨對照表、甲○代號與真實姓名對照表、即時通即時訊息、通聯調閱查詢單、通聯紀錄各一份、學校個案輔導紀錄簿【就甲○遭強制猥褻部分之事實】一冊及法務部調查局102年5月7日調科參字第00000000000號函檢附之測謊鑑定說明書暨相關資料一份在卷可稽（警卷第14至15頁、第17頁密封袋內、第20至26頁、第27至31頁；偵卷第38至39頁、第50頁密封袋內），足認證人即被害人甲○就「遭被告強制猥褻」之陳述及被告於本院所為任意性之自白，均與事實相符，堪可採信。
㈡公訴意旨雖稱：被告對甲○為上開猥褻行為時，有將手指插
入甲○之陰道內，因認被告所為係犯刑法第221條第1項之強制性交罪云云。然查：
⒈按被害人以證人身份之陳述，雖非無證據能力，然其證言是
否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。亦即，被害人之指證，縱無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍須有補強證據以保障其憑信性。而所謂補強證據，必須與被害人所指證之被害事實具有關聯性，但不具同一性之證據，始具補強證據之適格。若證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，並非依憑自己之經歷見聞，則屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格（最高法院101年度台上字第3347號判決意旨參照）。
⒉關於被告當時有無將手指插入甲○陰道內乙節，固據證人即
被害人甲○於警詢時指稱：被告當時有將其手指插入伊陰道內等語（警卷第8頁）；復於偵查、原審審理時證稱：被告把手伸進伊內褲時，有將手指插進去伊之陰道內，一開始放一指，後來放兩指；被告當時將手伸入內褲，有用手指侵入伊的陰道內等語（他卷第17頁；原審卷第56頁反面），且觀諸甲○前後就被告當時有將手指插入其陰道乙節之陳述亦大致相符，然被告始終否認有將手指插入甲○陰道內之行為，則縱認被害人甲○對於被告當時有將手指插入其陰道內之基本事實之指訴一致，並無瑕疵，仍須有其他與此節被害事實具有關聯性之補強證據擔保其真實性，始足認定被告確涉有公訴意旨所指涉強制「性交」之犯行。
⒊本案於偵查中，經檢察官囑託法務部調查局對被害人甲○進
行測謊鑑定，其結果固認：甲○對問題⑴「此案被告有沒有用手摸妳的胸部及陰部？答：有。」、問題⑵「妳說被告有用手摸妳的胸部及陰部，有說謊嗎？答：沒有。」之問答，無不實反應等情，有該局102年5月7日調科參字第00000000000號函檢附之測謊鑑定說明書暨相關資料附卷可憑（偵卷第38至39頁、第50頁密封袋內）。然上開鑑定內容，均未提及被告當時是否有對被害人甲○為「手指插入陰道」之行為，則依上開鑑定結果，充其量僅能據為本院所認定有關前述「強制猥褻」犯行之補強證據，尚難資為被告涉有「強制性交」犯行之佐證。
⒋證人即甲○學校輔導老師陳○○並未親自見聞被告對甲○為
「強制性交」行為之事實，其所為知悉甲○遭被告「以手指插入陰道」之證述內容（偵卷第43頁反面），並非以自己實際經驗為基礎，而係轉述甲○對於被「手指性交」事實之陳述，為傳聞證言，屬於與被害人陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。是尚難以證人陳○○上開所述而據為不利於被告之認定。另有關學校個案輔導紀錄簿內有關「遭被告手指侵入」之記載，係依據被害人之陳述而為記載，性質上亦屬於與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，不具補強證據之適格，故亦難據此記載而遽認被告涉有「強制性交」之事實（至於其上有關「遭被告撫摸強制猥褻」之記載，因調查結果核與事實相符，且被告已就此部分認罪，業如前述，則此部分之記載自可用以增強被害人甲○有關「遭強制猥褻」指述之憑信性，乃屬當然）。
⒌甲○陳述被告對其強制猥褻之情形，因有上開各項證據可證
，而與事實相符，已如前述，則甲○於向證人陳○○描述案情時雖曾有「難過」、「哭泣」，及於「案發後變的很安靜，不去跟人家互動，自己坐在位置上，沒有笑容」、「睡不好」等情緒反應（偵卷第43頁反面至第44頁、第46頁），然此部分情緒反應，非無可能係因前述「遭強制猥褻」所引起，且因查無其他補強證據足以佐證被告當時確有將手指插入甲○陰道內之事實，是上開甲○之情緒反應，充其量僅能資為被告對甲○「強制猥褻」情節之補強證據，尚難據為被告涉有「強制性交」犯行之佐證。
⒍承上各情，本件有關「被告以手指插入陰道」之情節，僅有
甲○單一之指述，並無其他補強證據，足以擔保其指述之真實性，自難僅憑甲○單一之指訴，即遽認被告有對其為「手指插入陰道」之行為。從而，公訴意旨所舉事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有該意旨所指強制性交事實之程度，亦無法說服本院確信被告有構成該部分犯罪事實之存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有「以手指插入陰道」之犯行，自難遽予強制性交罪相繩。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告強制猥褻犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：按以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器或使之接合，為刑法第10條第5項所稱之「性交」行為。而所謂「猥褻」，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之（最高法院101年度台上字第6675號判決意旨參照）。查被害人甲○於案發時係16歲以上未滿18歲之少年，有其代號與真實姓名對照表可憑（警卷第17頁密封袋內），而被告係成年人（參其年籍資料），其明知甲○係未滿18歲之少年，仍於上開時、地，違反甲○之意願，強行撫摸甲○之胸部、陰部，其行為在客觀上已足以誘起他人性慾，且被告以手撫摸甲○胸部、陰部，意在滿足自己之性慾，自已達猥褻之程度甚明。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。公訴意旨認被告所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪嫌，尚有未洽（理由詳如前述），惟因起訴之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官所引應適用之法條。又被告先後強行撫摸甲○之胸部、陰部之各行為，係基於該次同一之強制猥褻犯意而為之，且係於同一地點、時間極端密切接近下所為，又係侵犯甲○同一次之性自主權法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅論以接續一罪即可。
四、原審以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，本件依前所述，被告所為係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，原審疏未詳查，致認被告所為係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，容有未洽。被告上訴意旨否認涉犯強制性交罪（承認「強制猥褻罪」），因而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告與被害人甲○僅係因透過交友網站而初步認識，並非男女朋友關係，竟為一己之私慾而以前揭違反甲○意願之方式對身心發展未臻成熟之甲○為上開強制猥褻行為，所為不僅於法不容，並造成甲○心靈上莫大之陰影與創痛，惡性非輕，且於本院審理之前一度飾詞否認犯行，原應予嚴懲；惟姑念被告當時並未併用毆打等暴力手段造成甲○身體上之傷害，所為較之一般施用毆打、綑綁等暴力手段以遂行犯行者，其行為手段較為輕微，且於甲○不斷嚴詞拒絕後，即結束不法犯行，並將甲○載返原見面地點，良知尚非全然泯滅；兼衡被告先前雖曾一度否認犯行，然其於本院審理時已就本院認定之犯罪事實坦然認罪，勇敢面對司法，頗有悔意，並於原審時依據被害人甲○及其家屬（法定代理人）之意見，將和解金額新臺幣（下同）10萬元全額捐贈予「○○基金會」（按：【被害人及其家屬就和解金額分文未取，且未特別要求數額，全憑被告斟酌自己之經濟能力及悔意】），有原審電話紀錄表二份、被害人家屬書信、被告樂捐現金收據各一份附卷可佐（原審卷第20至21頁、第30頁、第33頁），足見被告已取得被害人及其家屬之寬恕；佐以被告自承係大學畢業，未婚，目前無業，與家人同住，及其先前並無其他犯罪前科紀錄之素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處被告有期徒刑十月，以示懲儆。
五、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，且其於本院審理時已就本院認定之犯罪事實坦然認罪，勇敢面對司法，頗有悔意，並於原審時依據被害人甲○及其家屬（法定代理人）之意見，將和解金額10萬元全額捐贈予「○○基金會」，而取得被害人甲○及其家屬之寬恕，已如前述，則被告因一時失慮致罹刑章，經此偵、審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款規定，併予宣告緩刑三年，緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。
六、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。
㈡刑法第11條前段、第224條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款。
㈢兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國103年9月17日
刑事第二庭審判長法官楊清安
法官蔡奇秀法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱婷中華民國103年9月17日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。