裁判字號：智慧財產法院108年行商訴字第81號判決
裁判日期：民國109年07月30日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
108年度行商訴字第81號原告美商怪物能量公司(MonsterEnergyCompany)代表人保羅‧德查理(PaulJ.Dechary)訴訟代理人 蔡瑞森 律師兼送達代收人
陳長文 律師被告經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 訴訟代理人 林淑如
參加人大陸地區南京皚斯攸服飾有限公司代表人陳晶上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國108年5月30日經訴字第10806305440號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：參加人於民國106年4月12日以「SUAMOMENT及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第25類「服裝、褲子、連衣裙、針織衣服、內衣、童裝、初生嬰兒服、防水衣服、鞋、帽子、服飾用手套、圍巾、襪子、裙子、外套、襯衫、泳衣、服飾用皮帶、運動鞋」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣原告以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定，對之提起異議。經被告審查，以107年12月26日中台異字第1070118號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服而提起訴願，嗣經濟部以108年5月30日經訴字第10806305440號訴願決定駁回，原告不服訴願，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷第133至136頁）。
貳、原告聲明請求訴願決定及原處分均撤銷，並命被告作成撤銷系爭商標之處分，其主張略以：
一、系爭商標違反商標法第30條第1項第10款規定：
(一)兩商標外觀構成高度近似：
1.系爭商標爪痕設計為主要識別部分：據以異議註冊第0000000、0000000、0000000、0000000號「M(CLAWDESIGN)」、「MClawDesign」、「Design(MDevice)」商標（下合稱據以異議商標），係單純由「由上至下之三道爪痕」所呈現，由於據以異議商標之爪痕設計圖，係由3道爪痕構成，其與人類之5根手指不同，所傳達予相關消費者之意象係「獸掌所留下之爪痕」，且爪痕之整體及所傳達之意象本身，構成識別據以異議商標商品之標識。相較系爭商標由「自右上向左下方延伸之爪痕」及文字「SUAMOMENT」所構成，系爭商標「爪痕設計圖」，不僅置於整體商標圖樣之正中央，且外觀與據以異議商標同為3道爪痕所構成，意義上有與據以異議商標相同「獸掌所留下之爪痕」意象，且系爭商標中之文字「SUAMOMENT」為不具意涵之英文，一般人於目視系爭商標時，仍將以圖像式之印象記憶系爭商標，而使系爭商標中之爪痕設計，成為系爭商標之主要識別部分。
2.系爭商標外文不具特定意義：被告機械式比對兩商標間「爪痕之方向、形狀」，顯忽略異時異地隔離觀察之原則，倘以相關消費者之角度異時異地隔離觀察兩商標，不僅無法立即辨別兩商標「爪痕之方向、形狀」不同，對相關消費者而言，據以異議商標給予之印象應係單一而有力「猛獸所留下之爪痕」，系爭商標縱以爪痕結合外文「SUAMOMEMT」，該等文字因不具特定意義，僅能為相關消費者留下模糊印象，倘稍加仔細觀看系爭商標，仍將因系爭商標「爪痕」圖樣高度近似於獨特之據以異議商標圖樣，系爭商標最終停留於相關消費者腦海中之印象，仍會是「猛獸所留下之爪痕」，兩商標於圖樣上均特別突顯「爪痕」形象及意象，而於異時異地隔離觀察之狀態觀察兩造商標，兩商標近似程度高。
(二)兩商標指定使用商品同一或高度類似：系爭商標第25類之全部指定商品與據以異議商標四指定之第
9、18及25類商品相較，兩商標陳列於相同賣場，銷售管道相同，均屬人體穿戴用品，彼此間經常搭配使用，並均具美觀功能及流行時尚特性，以滿足相關消費者展現個人造型風格及達到整體美觀之效果，其於功能、性質、產製主體及相關消費族群等因素，具有共同或關聯之處，應屬同一或高度類似之商品。
(三)系爭商標將致相關消費者有混淆誤認：
1.應撤銷系爭商標之註冊：據以異議商標四於103年12月11日向被告申請註冊，並於104年10月16日取得註冊，早於系爭商標106年4月12日之申請日及106年12月1日之註冊日。據以異議商標不僅與系爭商標構成近似，兩商標復指定使用於具有重疊消費者、產製者、銷售管道之相同或類似商品，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，勢必將混淆而誤認兩商標商品為系列商品而來自同一來源，或誤認兩商標商品雖具有不同來源，惟來源間有所關聯，是系爭商標該當商標法第30條第1項第10款之不得註冊事由，系爭商標之註冊，應予以撤銷。
2.系爭商標不具相當識別性：兩商標應為近似之商標，據以異議商標前於西元2002年起為原告所創用於飲料相關商品，有銷售其他如據以異議商標四所指定使用之第9、18及25類等商品。系爭商標於2017年間始由系爭商標權人提出申請，系爭商標權人於異議程序未提出證據資料，以顯示系爭商標之實際使用方式，是系爭商標不具有相當識別性。
二、系爭商標違反商標法第30條第1項第11款規定：
(一)據以異議商標為我國著名商標：原告所提之資料雖為國外之證據資料，然原告同時提呈交通部觀光局出國人數統計表，可證美國與我國間商旅往來頻繁，資訊流通快速便利，在美國使用之證據資料，極易為我國境內相關消費者所知悉，當可認據以異議商標所表彰之信譽於系爭商標申請註冊之106年4月12日前，已廣為相關事業及消費者所普遍認知而達著名商標之程度。據以異議商標商品於我國上市後，原告委託行銷公司於臺北市信義區101大樓周邊進行行銷、派發樣品之報告2份，其中於2017年12月31日跨年夜當晚，共進行3場派發，接觸人數分別為24,300、38,800及43,600人次，現場除有消費者表示：之前就是忠實愛喝者，在國外都有看過品牌等語。現場消費者反應相當熱烈，一度有發生推擠之狀況。準此，原告所提證據資料足證相關事業或消費者知悉或認識據以異議商標為著名商標之程度。
(二)系爭商標註冊違反第30條第1項第11款前段：本案註冊在先之據以異議商標，其商標整體未傳達任何商品或服務之相關訊息，亦非相關業者所通用，其與所指定使用之商品亦無密切關聯性，而有高度之識別性，他人稍一攀附，易使相關消費者產生混淆誤認。據以異議商標與系爭商標均以「猛獸所留下之爪痕設計圖」作為主要識別部分，而使系爭商標與據以異議商標於外觀及觀念有高度近似，且兩商標復指定使用於相同或類似之商品，以具有普通知識經驗之消費者，其於購買時施以普通之注意，勢必將混淆而誤認兩商標商品係系列商品而來自同一來源，或誤認兩商標商品雖具有不同來源，惟兩造商品之來源間有所關聯，是系爭商標違反商標法第30條第1項第11款前段。
(三)系爭商標註冊違反第30條第1項第11款後段：參諸商標法第30條第1項第11款後段規定可知，系爭商標註冊將減損據以異議商標，或其識別性或信譽而不得註冊之條款。核該條款係用以解決在傳統混淆之虞理論之保護範圍，仍無法有效保護著名商標本身之識別性或信譽遭受損害之情況，對第30條第1項第11款前段有補充性。系爭商標與據以異議商標高度近似，兩商標復指定使用於相同或高度類似之商品，應認系爭商標之註冊勢必將造成相關消費者之混淆誤認，「著名商標識別性或信譽之減損」係「混淆誤認」後所產生之必然結果，系爭商標勢必造成據以異議商標識別性或信譽之減損。
三、系爭商標違反商標法第30條第1項第12款規定：兩商標構成近似，復指定使用於具有相同消費者、產製者及銷售管道之類似商品，且據以異議商標自西元2002年起即由原告創用於所產製之飲料。反觀系爭商標直至106年4月12日始由系爭商標權人提出申請，是據以異議商標為先使用商標。原告除將據以異議商標使用於飲料相關商品外，自2002年起即透過授權方式，製造及銷售標有據以異議商標之行動電話用護套、USB隨身碟、服飾、背包、貼紙及其他商品，是原告早於系爭商標申請日前，即將據以異議商標先使用於服飾等商品，核與系爭商標所指定之商品，兩者為相同或高度類似之商品。據以異議商標商品由原告所產製，不僅積極於美國大力推廣，亦將據以異議商標商品推廣至世界各國，其銷售之範圍相當廣，且於系爭商標申請日前，據以異議商標業已於我國成為著名之商標，系爭商標權人實際使用系爭商標時，多將系爭商標「爪痕設計圖」單獨、凸顯使用於服飾相關商品，此標示方式凸顯兩商標之近似程度，系爭商標權人不可能不知據以異議商標之存在及其極高之著名性，竟以高度近似於據以異議商標之系爭商標，指定並使用於類似之商品，向被告申請註冊，其惡意剽竊據以異議商標。職是，系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第12款之不得註冊事由。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、系爭商標未違反商標法第30條第1項第10款規定：
(一)兩商標不相近似：系爭商標由三道由左下方往右上方延伸之爪痕、爪痕下有血痕之設計圖上置外文「SUAMOMENT」所組成。據以異議商標，由相對較粗之3條由上向下延伸之墨色類似釘子狀之獸爪圖形單獨構成。兩商標相較，雖圖形部分均可見三長條獸爪抓痕，惟兩商標呈現之形狀、方向等整體樣態不同，且系爭商標爪痕圖上另有外文「SUAMOMENT」呈半圓狀圍繞該圖，其與單純由圖形構成之據以異議商標，外觀上予相關消費者視覺感受顯然有別。是以具有普通知識經驗之消費者，其於購買時施以普通之注意，應足以區辨兩者之不同，兩商標縱屬構成近似，亦屬近似程度極低之商標。
(二)兩商標指定使用商品部分類似：系爭商標指定使用於「服裝、褲子、連衣裙、針織衣服、內衣、童裝、初生嬰兒服、防水衣服、鞋、帽子、服飾用手套、圍巾、襪子、裙子、外套、襯衫、泳衣、服飾用皮帶、運動鞋」商品，相較據以異議商標四指定使用第9類「運動用護頭盔、眼鏡、眼鏡盒、太陽眼鏡、太陽眼鏡盒、眼鏡掛帶」；第18類「手提袋、背包、皮夾、手提箱、鑰匙包、多功能手提袋、包裝用皮袋、旅行皮件套組」；第25類「衣服、靴鞋、帽子」商品，兩商標陳列於相同賣場，銷售管道相同，均屬人體穿戴用品，彼此間經常搭配使用，兼具美觀功能及流行時尚特性，以滿足消費者展現個人風格之塑造，並達到整體美觀之效果，其於功能、性質、產製主體及消費族群等因素，具有共同或關聯之處，應屬同一或高度類似之商品。再者，系爭商標與據以異議商標四其餘指定使用第9類商品，或據以異議商標一至三指定使用商品相較，其於性質、功能、行銷管道及產製主體均不相同，應非屬類似商品。
(三)兩商標均具識別性：據以異議商標由獸爪圖形構成，有其特別之設計，且與註冊商品並無關聯，消費者會將之作為指示區別來源之標識。而系爭商標以斜置之爪痕圖形結合外文「SUAMOMENT」整體構圖，亦與指定使用之商品無直接關聯，消費者會直接將之視為指示及區別商品來源之標識，是兩商標應各具相當之識別性。職是，系爭商標指定使用之商品雖與據以異議商標四指定使用之部分商品構成類似，惟衡酌兩商標近似程度低，兩商標各具相當識別性等因素綜合判斷，系爭商標之註冊應無致相關消費者誤認兩造商標商品為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
二、系爭商標未違反商標法第30條第1項第11款規定：
(一)原告所提證據無法證明據以異議商標之著名程度：觀諸原告於異議階段所檢送之證據資料如後：1.據以異議商標註冊資料、原告於我國之商標註冊資料、飲料商品標籤、紐約市○○區○○區號表及原告於紐約銷售據點分布圖、系爭商標實際使用態樣，均非據以異議商標實際使用之事證。
2.聲明書雖有就原告公司之設立沿革、商標註冊、商品行銷及贊助活動為說明，然係依憑個人記憶及經驗，就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為書面陳述，為免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之虞，仍須有客觀具體之證據佐證。3.原告贊助體育活動或運動員之相關照片、網站及賽事資料、賽事轉播時間表及相關報導與討論等，核其內容之焦點多在賽事或運動本身，據以異議商標圖樣縱出現於贊助活動、轉播或相關網站報導之腳踏車、汽機車及車手服飾配件，仍屬贊助性質，此與將據以異議商標使用於所行銷商品之方式不同，表彰商品來源之效果有別。
(二)外文資料無法證明在據以異議商標之著名程度：VistaKawasaki網站銷售據以異議商標商品之網頁、據以異議商標商品目錄及宣傳圖片、原告官方網頁及查詢全球銷售據點網頁、2003年6月3日華爾街日報、2003年8月時代雜誌、2004年6月BeverageWorld、2005年6月6日BusinessWeek、2005年9月5日FORTUNE、2005年10月31日Forbes、2006年1月4日BusinessWeekonline及2006年3月20日Newsweek之車體廣告、2005年電車廣告照片及說明資料、2003年車體廣告報導之讀者人數數據報表等資料，均為外文資料，僅能證明原告有在國外宣傳及銷售據以異議商標商品之情事，雖我國消費者或可能透過網際網路傳播方式接觸相關資訊，然於未有進一步資料佐證之情形，無法得知我國消費者實際接觸情形為何，自難遽認我國相關消費者已普遍廣泛認識據以異議商標之存在。
(三)無法證明我國國人旅遊洽公有接觸據以異議商標：原告雖據2006年www.lvmonorail.com網站之下載資料、美國拉斯維加斯自2001年至2005年各國旅客人數統計報表、單軌電車廣告價值分析資料等資料，稱國人前往與我國具有緊密經貿往來關係之美國、香港、日本等地頻繁，得以知悉據以異議商標或其商品等語。惟僅依前揭資料，仍無從得知我國消費者於旅遊、洽公等過程中，實際接觸據以異議商標之情形如何，自無法認定據以異議商標於我國已為著名商標。
(四)網路資料無法證明據以異議商標之著名程度：臉書統計資料雖顯示「MONSTERENERGY」商標為其粉絲按讚排行榜第14名，惟其為全球統計資料，無法據此得知其中有多少為我國消費者實際接觸據以異議商標之臉書網頁。而YAHOO搜尋據以異議商標商品圖片結果、網友討論、分享MONST
ERENERGY衣服、飲料等產品及露天拍賣等網頁、2017年間之MONSTER能量飲料在我國上市報導、商品陳列照片、FACEBOOK文章及統計資料、出貨單影本及相關討論等資料，部分無日期可稽，或日期晚於系爭商標申請註冊日，雖有部分日期早於系爭商標申請註冊日，然數量及購買人次均屬有限，難謂據以異議商標飲料商品已於我國網路被廣泛、頻繁地討論，尤以我國相關消費者實際接觸前揭貼文或網頁內容情形不明，難以遽認據以異議商標已為國內相關消費者普遍認知之著名商標。
(五)據以異議商標非著名商標：綜上所述，依現有資料雖可認定據以異議商標在國外已有宣傳行銷之事實，惟因原告遲至106年9月始將據以異議商標飲料商品在我國境內透過7-11超商上架販售。且原告所提前揭國外證據資料，並非在我國境內使用之證據，實難僅憑我國消費者可能透過網際網路傳播等方式，接觸相關資訊及篇幅有限之第三人討論或發表文章，遽認據以異議商標於國外所建立之知名度已到達我國。是本件尚難認在系爭商標申請註冊時，即106年4月12日，據以異議商標已為我國相關事業或消費者所普遍認識而達著名商標之程度。職是，據以異議商標非屬著名商標。
三、系爭商標未違反商標法第30條第1項第12款規定：系爭商標與據以異議商標近似程度極低，原告復未提出具體證據證明參加人係因與原告間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉據以異議商標存在，意圖仿襲而申請註冊系爭商標，自難僅憑兩商標有獸爪圖或爪痕圖逕認參加人有仿襲意圖。
肆、參加人於準備期日及言詞辯論期日均未到庭，亦未就本案提出書狀為具體陳述。
伍、本院得心證之理由：
一、程序事項：
(一)參加人經公示送達合法通知未到庭：按行政法院對於當事人之送達，有於外國為送達，不能依第77條規定辦理或預知雖依該條規定辦理而無效之情形者，得依聲請或依職權為公示送達。公示送達，自將公告或通知書黏貼牌示處之日起，公告於法院網站者，自公告之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經20日發生效力；依前條第3款為公示送達者，經60日發生效力。但對同一當事人仍為公示送達者，自黏貼牌示處之翌日起發生效力。公示送達，應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之公告處黏貼公告，曉示應受送達人應隨時向其領取。但應送達者如係通知書，應將該通知書黏貼於公告處。除前項規定外，法院應命將文書之繕本、影本或節本，公告於法院網站；法院認為必要時，得命登載於公報或新聞紙。行政訴訟法第81條第3款、第82條及民事訴訟法第151條分別定有明文，行政訴訟法第83條準用之。查本件經本院送達參加人後，送達回證載明，該地址無此單位，此有財團法人海峽交流基金會函、本院送達證書、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議送達回證、大陸地區南京市雨花台人民法院委託送達回函、送達地址現場照片在卷可稽（見本院卷第189至214；231至254頁）。核為境外不能送達之情形，原告爰於109年4月9日之言詞辯論期日，當庭聲請對參加人為公示送達，被告亦無意見（見本院卷第217頁）。本院爰就參加人應送達文書部分為公示送達（見本院卷第221至230頁）。參加人經合法通知，已如前述。而參加人於準備程序與言詞辯論程序，均未到庭，此有行政報到單可證（見本院卷第163、215、255至257頁）。準此，參加人經本院合法通知，無正當理由不到庭。
(二)本件為一造辯論程序：按訴訟當事人謂原告、被告及依第41條與第42條參加訴訟之人。言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386條規定，不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第23條、第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段與第386條分別定有明文。參加人受合法通知，無正當理由，其分別於準備程序與言詞辯論期日，均無理由未到庭。準此，爰依原告與被告之聲請，由其一造辯論而為判決（見本院卷第259頁）。
二、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文，行政訴訟法第132條準用之。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第165至176頁之109年2月4日準備程序筆錄）。
(一)不爭執事項：參加人於106年4月12日以「SUAMOMENT及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第25類「服裝、褲子、連衣裙、針織衣服、內衣、童裝、初生嬰兒服、防水衣服、鞋、帽子、服飾用手套、圍巾、襪子、裙
子、外套、襯衫、泳衣、服飾用皮帶、運動鞋」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為系爭商標。嗣原告以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定，對之提起異議。經被告審查，嗣於107年12月26日為異議不成立之處分。原告不服處分，提起訴願，嗣經濟部於108年5月30日訴願決定駁回，原告不服訴願，遂向本院提起行政訴訟。
(二)當事人爭執事項：
1.商標法第30條第1項第10款規定：當事人就商標法第30條第1項第10款之爭執如後：⑴系爭商標與據以異議商標是否近似？兩商標近似程度？⑵兩商標指定使用之商品，是否同一或類似？⑶兩商標識別性之強弱程度？⑷據以異議商標是否有多角化經營之情形？⑸相關消費者對兩商標間，有無實際混淆誤認之情事？⑹相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？⑺兩商標指定商品之行銷方式與行銷場所，重疊程度為何？⑻參加人申請系爭商標之註冊是否為善意？
2.商標法第30條第1項第11款規定：當事人就商標法第30條第1項第11款前段與後段之爭執如後：⑴據以異議商標是否為著名之商標，而使相關消費者熟悉？⑵據以異議商標與系爭商標間是否構成近似？⑶系爭商標有無致相關公眾混淆誤認之虞？⑷系爭商標有無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞？
3.商標法第30條第1項第12款規定：當事人就商標法第30條第1項第12款之爭執如後：⑴據以異議商標於系爭商標申請日前，是否有先使用之事實？⑵兩商標是否相同或近似？⑶兩商標所指定或使用之商品是否同一或類似？⑷原告是否因與參加人間具有業務往來關係，知悉據以異議商標之存在？
三、系爭商標未違反商標法第30條第1項第10款規定：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。商標法第30條第1項第10款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455號行政判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（參照最高行政法院103年度判字第21號、104年度判字第222號、第354號、第435號行政判決）。準此，本院判斷系爭商標與據以異議商標間，有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事人主要爭執事項，茲依序探究如後（參照本院整理當事人爭執事項1）：
(一)系爭商標與據以異議商標近似程度低：
1.判斷商標圖樣近似之基準：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近處，倘其標示在相同或類似之商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似。原告雖主張系爭商標與據以異議商標之主要識別部分，均為3趾爪痕型圖樣，應成立高度近似云云。惟被告抗辯稱兩商標圖樣除有文字部分之差異外，整體觀察近似程度甚低等語。職是，本院應審究系爭商標與據以異議商標是否近似？兩商標圖樣之近似程度為何。
2.系爭商標與據以異議商標不近似：⑴兩商標外觀不近似：
所謂外觀近似，係指商標或標章圖樣之構圖、排列、字型或設色等項目，具近似性，有產生混淆誤認之虞。查系爭商標圖樣，由3道由左下方往右上方延伸之爪痕、爪痕下有血痕之設計圖，上置外文「SUAMOMENT」所組成。據以異議商標由相對較粗之3條由上向下延伸之墨色類似釘子狀之獸爪圖形單獨所組成，如附圖所示。相較兩商標圖樣，雖圖形部分均可見三長條獸爪抓痕，惟兩商標之獸爪痕圖形部分呈現之形狀、方向等整體樣態不同。參諸系爭商標爪痕圖上另有外文「SUAMOMENT」呈半圓狀圍繞該圖，其與單純由圖形構成之據以異議商標，外觀上予相關消費者視覺感受顯然有別。故以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應足以區辨兩商標之不同，兩商標縱均有3道爪痕，雖有構成近似，然通體觀察屬近似程度極低之商標。職是，兩商標圖樣整體構圖有別，且系爭商標有外文字樣，視覺感受有差異明顯，兩者圖樣外觀非屬近似圖樣。
⑵兩商標讀音不近似：
所謂讀音近似，係指商標或標章所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。查系爭商標除獸爪痕圖形外，尚有外文部分「SUAMOMENT」，而據以異議商標單純以獸爪痕圖形組成。僅系爭商標有讀音可供判讀，以英文唱呼系爭商標時，而與據以異議商標完全不近似。準此，兩者間之讀音，並不近似。
⑶兩者觀念不近似：
所謂觀念近似，係指商標或標章圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞者。查系爭商標為3道由左下方往右上方延伸之爪痕、爪痕下有血痕之設計圖上置外文「SUAMOMENT」所組成組成，為英文單字「MOMENT」前置「SUA」構成之無意義新型單字。而據以異議商標以3條由上向下延伸之墨色類似釘子狀之獸爪圖形單獨構成。職是，兩者圖樣予相關消費者之形象不一致，據以異議商標係以創意方式傳達原告公司名稱「怪物」意涵，而系爭商標主要以文字傳達，復以獸爪圖形搭配，且圖形方向與略有滲血之設計，其與據以異議商標不同。職是，兩商標整體外觀設計與字樣部分有別，且觀念不同，予人寓目印象顯有差異，兩者觀念不成立近似。
⑷兩商標整體圖樣不構成近似：
綜上所述，系爭商標與據以異議商標不論整體外觀、讀音及觀念等項目，如附圖所示，兩者相異甚大，而於異時異地隔離整體觀察，實難予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應無可能會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源。縱兩者各有獸爪圖樣，仍屬低度近似之商標，不致使相關消費者對兩商標所表彰之商品來源或產製主體，發生混淆誤認之虞。
(二)系爭商標與據以異議商標指定使用之商品部分類似：
1.判斷商品或服務類似之基準：因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（參照最高行政法院105年度判字第614號行政判決）。是商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時行政上之便利而規定，其與商品或服務是否類似，不盡一致，不受其限制。不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品之相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。原告固主張系爭商標與據以異議商標指定使用之商品，應屬相類似云云。然被告抗辯稱兩商標指定之商品僅部分構成相同或類似，類似程度低等語。職是，本院應審究系爭商標與據以異議商標指定之商品，是否類似及其類似之程度。
2.兩商標指定使用之商品相類似部分：系爭商標指定使用之商品為「服裝、褲子、連衣裙、針織衣服、內衣、童裝、初生嬰兒服、防水衣服、鞋、帽子、服飾用手套、圍巾、襪子、裙子、外套、襯衫、泳衣、服飾用皮帶；運動鞋商品」，如附圖所示。相較據以異議商標指定使用商品，僅據以異議商標四指定使用之商品，兩者有類似如後：⑴第9類「運動用護頭盔、眼鏡、眼鏡盒、太陽眼鏡、太陽眼鏡盒、眼鏡掛帶」；⑵第18類「手提袋、背包、皮夾、手提箱、鑰匙包、多功能手提袋、包裝用皮袋、旅行皮件套組」；⑶第25類「衣服、靴鞋、帽子」。系爭商標與據以異議商標四指定商品，陳列於相同賣場，銷售管道相同，均屬人體穿戴用品，彼此間經常搭配使用，兼具美觀功能及流行時尚特性，以滿足消費者展現個人風格之塑造並達到整體美觀之效果，而於功能、性質、產製主體及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，應屬同一或高度類似之商品。
3.兩商標指定使用之商品不類似部分：系爭商標指定使用於服裝類商品，其與據以異議商標如後之指定服務不相類似：⑴據以異議商標四第9類「防護衣、防事故及意外傷害用鞋、防護帽、安全護目鏡、手機、攜帶式通訊設備、智慧型電話、平板電腦、手提電腦、電子記事本及相機防護殼及保護盒、耳機及頭戴式耳機、錄有運動、極限運動及賽車運動節目之影片載體；運動、極限運動及賽車運動影片；手機掛帶」商品；⑵據以異議商標一指定使用「營養補充品；以獸乳為主之乳類飲料及加咖啡之牛奶飲料；以咖啡為主之飲料及加奶咖啡飲料；咖啡調味飲料。不含酒精之飲料，即添加維他命、礦物質、營養素、氨基酸及草本植物之提神飲料；添加瓜拿那或咖啡因等興奮劑之含酒精飲料（啤酒除外），含酒精之飲料（啤酒除外）」商品；⑶據以異議商標二指定使用「營養補充品、代餐營養補充品、液態營養補充品；以獸乳為主的乳類飲料及加咖啡之牛奶飲料，即飲茶飲料、冰茶及以茶葉為主製成之飲料；即飲加味茶飲料、加味冰茶及以茶葉為主製成之加味飲料；即飲咖啡飲料、冰咖啡及咖啡為主製成之飲料；即飲加味咖啡飲料、加味冰咖啡以咖啡為主製成之加味飲料；不含酒精的飲料；啤酒；含酒精之飲料（啤酒除外）」商品；⑷據以異議商標三指定使用「無酒精飲料」。準此，兩商標上揭之指定商品，在性質、功能及用途等項目，均不相同，相關消費族群、行銷管道及商品產製者，均有差異，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應非屬同一或類似之商品。
(三)兩商標均有高度之識別性：
1.隨意性商標有高度識別性：依商標識別性之強弱，將商標分為通用名稱商標、描述性商標、暗示性商標、隨意性商標及創造性商標等類型。識別性與混淆誤認成正比，識別性越強之商標，商品或服務相關消費者之印象越深，他人稍有攀附，則可能引起購買人產生混淆誤認。所謂隨意性商標，係指商標所使用文字、圖形為一般社會大眾所熟悉者，用於特定商品或服務作為商標使用時，與該商品或服務並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，其具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有識別性。職是，本院應審究據以異議商標之識別性強弱程度為何。
2.兩商標均為隨意性商標：系爭商標為無意義「SUAMOMENT」文字部分，結合斜置之爪痕圖形，而該圖形為社會大眾所常見知悉，指定使用於無直接關連之服裝類商品。據以異議商標為單純由上而下之三指獸爪痕圖樣構成，有怪獸般能量之意涵，而指定使用於服裝類或飲品類商品。職是，兩商標圖樣均為一般社會大眾所熟悉之語法或圖形，兩商標指定或使用於無直接關聯性之商品或服務，均具有高度識別性。職是，兩商標均為隨意性商標，為識別性強之商標。
(四)原告有多角化經營之情形：所謂多角化經營，係指將其商標、標章使用或註冊，在多類商品或服務者。在考量與商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將多角化經營情形納入考量。查原告已有多角化經營，而將據以異議商標註冊及使用在多類商品或服務，如附圖所示，據以異議商標不僅於飲料類商品註冊及使用在先，原告並將事業版圖擴及第9、18、25類之手機周邊、服裝、背包類商品。職是，足堪認定原告有多角化經營。
(五)兩商標無實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標或標章之商品或服務，為源自先權利人之情形。本院應審究據以異議商標與系爭商標間，有無實際混淆誤認之情事。查原告迄今均未提出事證，證明兩商標有實際混淆誤認之事實。準此，本院無從判斷兩商標是否有實際混淆誤認之情事。
(六)相關消費者未必較熟悉據以異議商標：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之，相關消費者對衝突之兩者商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。本院茲審究相關消費者對據以異議商標與系爭商標之熟悉程度為何。查原告迄今均未提出事證，證明相關消費者較熟悉據以異議商標之事實。準此，本院無從判斷相關消費者是否較熟悉據以異議商標之情事。
(七)行銷方式與行銷場所之重疊性：就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。查兩商標指定使用之商品相類似部分，行銷方式與行銷場所雖具有重疊性，然原告迄今均未提出事證，證明兩商標指定使用之商品不類似部分，原告與參加人之行銷方式與行銷場所，是否有重疊性之事實。
(八)參加人無攀附據以異議商標之必要性：商標或標章之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標、標章或使用商標標章，應在發揮商標或標章之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標或標章者，其申請非屬善意，應不受保護。職是，本院應審究系爭商標之註冊申請是否善意。查系爭商標與據以異議商標之近似程度甚低，相關消費者得區辨不同之來源，復無相關事證認為參加人有引起相關消費者混淆誤認其來源之意圖，可徵參加人申請系爭商標，並無攀附據以異議商標之必要性，其申請註冊自無惡意。
(九)綜合判斷混淆誤認之虞因素：基上所論，系爭商標與據以異議商標指定使用之部分商品，雖有部分具有共同或關聯處，有相當程度之類似性，而原告有多角化經營之情形。然審酌兩商標者之近似程度低、兩者指定使用之大部分商品不類似、兩者均有識別性、兩商標無實際混淆誤認之情事、相關消費者未必較熟悉據以異議商標、行銷方式與行銷場所僅部分重疊性、系爭商標申請人為善意等因素。本院認系爭商標未致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，系爭商標之註冊未違反商標法第30條第1項第10款規定。
四、系爭商標未違反商標法第30條第1項第11款規定：
(一)商標法第30條第1項第11款前段與後段相同之要件：按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。商標法第30條第1項第11款定有明文。成立商標法第30條第1項第11款不得註冊之要件有：1.兩商標相同或近似；2.著名商標或標章之存在；3.致相關公眾混淆誤認之虞者；4.有減損識別性或信譽之虞。例外情形，係經該商標或標章之所有人同意申請註冊者。商標法第30條第1項第11款前段與後段規定之目的不同，應區分保護之對象與範圍、相關消費者與一般消費者。本款為保護著名商標或標章而制定，因著名商標具有較高之知名度，通常易遭他人利用或仿冒，為防止著名標章區別功能被淡化或避免有混淆誤認之虞，故對於著名標章特別保護，其分為商標法第30條第1項第11款前段與後段，前段有關致相關公眾混淆誤認之虞者，後段涉及有減損識別性或信譽之虞。適用違反商標法第30條第1項第11款前段或後段之前提如後：1.兩商標或標章相同或近似；2.著名商標或標章之存在（參照本院整理當事人爭執事項2）。
1.據以異議商標與系爭商標之近似性低：據以異議商標與系爭商標不論整體外觀、讀音及觀念等項目，兩者有所相異，而於異時異地隔離整體觀察，實難予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應無可能會誤認兩商標來自同一來源或有關聯之來源，兩者雖均有3趾獸爪圖樣，然至多僅屬低度近似之商標。
2.據以異議商標非為我國著名商標：⑴判斷著名商標之基準：
所謂著名商標，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。商標法第30條第2項與商標法施行細則第31條分別定有明文。本法第30條第1項第11款所規定之著名認定，以申請時為準，著名商標之認定，應就個案情況考量足資認定為著名因素如後：①商標識別性之強弱：②相關事業或消費者知悉或認識商標之程度；③商標使用期間、範圍及地域；④商標推廣之期間、範圍及地域。所謂商標之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，暨在商展或展覽會之展示；⑤商標註冊、申請註冊之期間、範圍及地域，而須達足以反映其使用或被認識之程度；⑥商標成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；⑦商標之價值；⑧其他足以認定著名商標之因素。原告主張據以異議商標，均達著名商標程度云云。被告抗辯稱依原告所提證據，仍不足證明據以異議商標在我國屬著名商標等語。職是，本院自應審究據以異議商標是否已廣為我國相關事業或消費者普遍知悉，而為著名商標，原告應舉證其著名程度為何（參照最高行政法院106年度判字第609號行政判決）。
⑵據以異議商標非為著名商標之事實：
原告分別於異議程序與本院訴訟程序期間，雖提出相關資料，欲作為證明據以異議商標，已廣為我國相關事業或消費者普遍知悉之事實，然其所提事證，無法證明據以異議商標為著名商標，本院茲分析與說明如後：
①參諸據以異議商標註冊資料、原告於我國之商標註冊資料、
飲料商品標籤、紐約市○○區○○區號表及原告於紐約銷售據點分布圖、系爭商標實際使用態樣（見卷外證物袋之乙證2證1、4、5、42、43、58）。可知上開證據僅為有關據以異議商標之資料，並非據以異議商標實際使用之事證，無法證明據以異議商標，已廣為我國相關事業或消費者普遍知悉之事實。
②審視原告之聲明書可知，聲明書雖有就原告公司之設立沿革
、商標註冊、商品行銷及贊助活動為說明（見卷外證物袋之乙證2證3、46）。然係依憑個人記憶及經驗，就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為書面陳述，其有流於個人主觀偏見與錯誤臆測之虞，故須有客觀具體之證據，始可證明據以異議商標之著名程度。
③原告固提出贊助體育活動或運動員之相關照片、網站及賽事
資料、賽事轉播時間表及相關報導與討論、臉書統計資料（見卷外證物袋之乙證2證6至30、41）。然核其內容之焦點，多在賽事或運動本身，據以異議商標圖樣縱出現於上開贊助活動、轉播或相關網站報導之腳踏車、汽機車及車手服飾配件上，仍屬贊助性質，此與將據以異議商標使用於所行銷商品之方式不同，表彰商品來源之效果有別。至臉書統計資料雖顯示「MONSTERENERGY」商標為其粉絲按讚排行榜第14名，然其為全球統計資料，尚無法據此得知我國消費者實際接觸據以異議商標之人數。
④審酌VistaKawasaki網站銷售據以異議商標商品之網頁、據
以異議商標商品目錄及宣傳圖片、原告官方網頁及查詢全球銷售據點網頁、2003年6月3日華爾街日報、2003年8月時代雜誌、2004年6月BeverageWorld、2005年6月6日BusinessWeek、2005年9月5日FORTUNE、2005年10月31日Forbes、2006年1月4日BusinessWeekonline及2006年3月20日Newsweek之車體廣告、2005年電車廣告照片及說明資料、2003年車體廣告報導之讀者人數數據報表（見卷外證物袋之乙證2證31至36、40、44）。可知上開資料均為外文資料，僅能說明原告有在國外宣傳及銷售據以異議商標商品之情事，我國相關消費者雖可能透過網際網路傳播等方式接觸相關資訊，然無法得知我國消費者實際接觸情形為何，自難遽認我國相關消費者已普遍廣泛認識據以異議商標之存在。
⑤原告雖主張國人前往與我國具有緊密經貿往來關係之美國、
香港、日本等地頻繁，參諸交通部觀光局出國人數統計表，我國旅客應得以知悉據以異議商標或其商品云云。並提出2006年www.lvmonorail.com網站下載資料、美國拉斯維加斯自2001年至2005年各國旅客人數統計報表、單軌電車廣告價值分析資料（見卷外證物袋之乙證2證37至39）。惟僅依前揭資料，無從得知我國消費者於旅遊、洽公等過程，實際接觸據以異議商標之情形。況旅遊洽公過程不當然等同熟悉當地民情文化，進而熟悉據以異議商標，自無法認定據以異議商標於我國已為著名商標。
⑥參諸YAHOO搜尋據以異議商標商品圖片結果、網友討論、分
享MONSTERENERGY衣服、飲料等產品及露天拍賣等網頁、2017年間之MONSTER能量飲料在我國上市報導、商品陳列照片、FACEBOOK文章及統計資料、出貨單影本及相關討論（見卷外證物袋之乙證2證2、45、47至57）。可知上開資料部分無日期可稽，或者日期晚於系爭商標申請註冊日。至有部分日期固早於系爭商標申請註冊日，然數量及購買人次均屬有限，尚難謂據以異議商標飲料商品已於我國網路被廣泛與頻繁討論。況我國相關消費者實際接觸前揭貼文或網頁內容情形不明，實難以遽認據以異議商標已為國內相關消費者普遍認知之著名商標。
⑦原告固主張106年12月31日跨年夜當晚，共進行3場派發，接
觸人數分別為24,300、38,800及43,600人次，現場除有消費者表示其之前是忠實愛喝者，在國外有看過品牌，現場消費者反應相當熱烈，一度發生推擠之狀況云云。並提出原告委託行銷公司於臺北市信義區101大樓周邊進行行銷、派發樣品之報告2份為憑（見本院卷第63至74頁）。惟上開報告之真實性，尚未獲得證實，縱其為真正，其僅為單一駐點之宣傳活動，而派發活動不當然等同於在國內擁有知名度，尚不能證明據以異議商標在我國已為著名商標。
⑧綜上所述，依現有資料雖可認定據以異議商標在國外已有宣
傳行銷之事實，惟原告遲至106年9月始將據以異議商標飲料商品在我國境內透過7-11超商上架販售，行銷商品期間非長。參諸原告所提前揭國外證據資料，並非在我國境內使用之證據，實難認定我國相關消費者可能透過網際網路傳播等方式，接觸相關資訊以及篇幅有限之第三人討論或發表文章，遽認據以異議商標於國外所建立之知名度已到達我國。職是，本件尚難認在系爭商標申請註冊時即106年4月12日，據以異議商標已為我國相關事業或消費者所普遍認識，而達著名商標之程度。
(二)系爭商標未違反商標法第30條第1項第11款前段規定：按商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權，而商標權之排他效力，僅及於其所指定之同一或類似之商品或服務。商標法第35條第1項、第2項定有明文。商標或標章圖樣雖為相同或近似，其註冊指定之商品或服務不同，其商標權範圍即有不同。著名商標之認定，雖不以註冊為必要性，然應考量著名商標或標章是否已於市場廣泛使用於特定之商品或服務，而為我國事業或消費者所普遍認知。當商標或標章使用於某一類別之商品或服務已臻著名時，同一商標權人使用相同商標或標章圖樣於不同類別之商品或服務，固較有可能因其先前予消費者之印象較深刻，而使其較易達到著名之程度，惟此有利主張為著名商標權之事實，應由主張著名商標或標章之權利人提出相關證據證明之。
1.商標法第30條第1項第11款前段保護之對象：所謂相關消費者，係指商標所使用之商品或服務之消費者，商標法施行細則第31條定有明文。商標法第30條第1項第11款前段規定之目的，在於避免相關公眾對於商品或服務之來源產生混淆誤認之虞，保護之對象為相關消費者。判斷商標或標章是否有致生混淆誤認之虞，依被告所公告「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查基準）。應綜合考量如後因素：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似與其近似之程度；⑶商品或服務是否類似與其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸相關消費者對各商標熟悉之程度等因素。其中「商標識別性之強弱」及「商標之近似程度」，為判斷兩商標間有無混淆誤認之虞之重要參酌因素。
2.據以異議商標與系爭商標並無混淆誤認之虞：⑴兩者識別性強與圖樣近似性低：
據以異議商標與系爭商標均為隨意性商標，具有高度識別性，足以使商品之相關消費者認識，兩者所指示商品或服務來源，並得與他人之商品相區別者。參諸系爭商標與據以異議商標圖樣，雖均有3趾獸爪圖樣，惟系爭商標為三道由左下方往右上方延伸之爪痕、爪痕下有血痕之設計，且整體觀察之，尚有外文「SUAMOMENT」。而據以異議商標為單純3條由上向下延伸之墨色類似釘子狀之獸爪圖形單獨構成，以整體觀察原則判斷，就異時異地隔離觀察時，實難予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應無可能會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩者屬低度近似之商標。
⑵系爭商標無致相關公眾或消費者混淆誤認之虞：
混淆誤認之虞其規範之目的，在避免相關公眾或消費者對於衝突商標與在先之著名商標，在商品來源、贊助或關聯上混淆，而基於錯誤之認識作出交易之決定。混淆誤認之虞規定，主要在避免商品來源之混淆誤認以保護相關公眾或消費者。系爭商標與據以異議商標指定使用之商品或服務，僅有部分具有共同或關聯處，具有類似性。參諸據以異議商標與系爭商標指定使用商品，雖於服裝類商品部分有重疊，然其與系爭商標所指定使用產品之商品性質、行銷管道及提供者，兩者可為市場區隔。系爭商標之註冊，客觀上應無致相關公眾或相關消費者誤認兩者之商品為來自相同或相關聯之來源，或誤認兩商標使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。職是，系爭商標之註冊，應無違反商標法第30條第1項第11款前段規定。
(三)系爭商標未違反商標法第30條第1項第11款後段規定：
1.商標淡化規範之目的：商標法第30條第1項第11款後段之規範目的，在於避免著名商標之識別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞，保護之對象為著名商標或標章，不以商標或標章所使用之同一或類似商品或服務類別為限。商標淡化規範之目的，主要在於避免著名商標之識別性或信譽，遭他人不當減損，造成消費者印象模糊，進而損害著名商標，縱使相關消費者對於衝突商標與在先之著名商標間，未形成混淆誤認之虞，商標淡化仍予規範禁止，故商標淡化在於避免商標識別性或信譽之減損淡化，而非在於相關消費者權益之保護。職是，本院自應審究系爭商標指定使用於不同或不類似之商品或服務，是否淡化據以異議商標之虞。
2.相關消費者與一般消費者不同：商標之保護具有使其壟斷，並排除他人使用某一文字、圖形、記號或其聯合式之效果。倘商標僅在某一類商品或服務之相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結果，明顯與商標法第1條規定有違。申言之，商標法第30條第1項第11款後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者，而致一般消費者普遍知悉之程度，始有後段規定之適用，其與本規定前段規定僅限於相關消費者不同。故本規定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，本款前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，本款後段則應解釋為不僅止於相關消費者，並須達一般消費者均知悉之商標，始符立法目的，同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競爭。職是，商標法施行細則第31條針對著名之定義規定，應為目的性之限縮解釋，不適用於本規定後段所稱之著名商標（參照最高行政法院106年度第607號、第608號、第609號行政判決）。
3.系爭商標無減損據以異議商標識別性之虞：所謂減損識別性者，係指著名商標或標章持續遭第三人襲用之結果，造成相關消費者心目中，就著名商標或標章與其所表彰之商品或服務來源間之關聯性將遭受淡化。查據以異議商標與系爭商標雖指定使用於部分類似商品，然兩商標僅3趾獸爪圖樣相似，且獸爪圖樣方向與設計均有差異，其近似程度低，況本款後段之著名商標，應解釋達一般消費者均知悉之商標。據以異議商標非為著名商標，且兩商標圖樣不近似，各具有相當識別性，原告亦未舉證證明據以異議商標，有何超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度。職是，系爭商標於106年4月12日申請註冊前之國內普遍一般消費者，未認定系爭商標與據以異議商標有關聯，或認系爭商標足以削弱據以異議商標之獨特印象及單一來源之印象，自無減損據以異議商標之識別性之虞，故系爭商標未違反商標法第30條第1項第11款後段規定。
4.系爭商標無減損據以異議商標之信譽之虞：所謂減損信譽者，係指他人以違反社會倫理規範之方式襲用著名商標或標章，或提供品質較差之商品或服務，影響商標權人或標章權人真品之社會評價。查據以異議商標與系爭商標雖指定使用於部分同一或類似之商品，然兩者未使消費者有混淆誤認之虞，而系爭商標指定使用之商品，亦無貶抑據以異議商標信譽之虞，無使人對據以異議商標之信譽產生負面印象之情形。因據以異議商標並非著名商標，參加人使用系爭商標無害或毀損據以異議商標信譽，或有使國內普遍一般消費者對據以異議商標之信譽，產生負面聯想之虞。準此，參加人之系爭商標，無使一般消費者對據以異議商標之信譽產生貶抑或負面之聯想，足徵系爭商標之註冊未違反商標法第30條第1項第11款後段規定。
五、系爭商標未違反商標法第30條第1項第12款規定：按相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊，商標法第30條第1項第12款本文定有明文。原告固主張其為全球知名企業，參加人不得諉為不知而註冊系爭商標云云。然被告主張參加人使用系爭商標圖樣應非惡意等語。職是，本院應審酌系爭商標之註冊，是否違反商標法第30條第1項第12款規定（參照本院整理當事人爭執事項3）。
(一)據以異議商標有先使用之事實：原告據以異議商標及商品，為美商怪物能量公司所產製，原告公司不僅積極於美國大力推廣，更將據以異議商標商品推廣至世界各國，原告自91年起已創用於所產製之飲料，並經由授權方式，製造及銷售標有據以異議商標之行動電話用護套、USB隨身碟、服飾、背包、貼紙及其他商品，原告於系爭商標申請註冊日106年4月12日前，有先使用據以異議商標之事實。
(二)兩商標不成立近似性：系爭商標由3道由左下方往右上方延伸之爪痕、爪痕下有血痕之圖樣，其與上置之外文「SUAMOMENT」所組成。據以異議商標則由3條由上向下延伸之墨色類似釘子狀之獸爪圖形單獨所構成。兩商標相較可知，整體外觀、讀音及觀念等項目，均有所相異，兩商標圖樣不成立近似性。
(三)兩商標指定使用商品僅部分類似：系爭商標指定使用之服裝類部分商品，雖與據以異議商標之商品構成類似，然大部分之指定使用商品，均非同一或構成類似。
(四)原告與參加人間未具有特定關係：商標法第30條第1項第12款之立法目的在於防止投機者，利用特定關係而知悉他人未於國內註冊商標，進而搶先申請註冊，以阻撓他人使用該商標，以維護交易秩序與商業道德，故賦與原商標權人得以制止商標申請人取得商標註冊（參照最高行政法院99年度判字第938號、99年度判字第1012號、105年度判字第545號行政判決）。查系爭商標指定使用之服裝類商品，雖與據以異議商標之商品部分構成類似，惟兩商標圖樣近似程度低，無從由系爭商標圖樣，知悉參加人有惡意抄襲據以異議商標之嫌。再者，原告未提出具體事證，以證明參加人係因與其間具有契約、業務往來等關係知悉據以異議商標之存在，意圖仿襲而搶先申請註冊系爭商標，實難僅以系爭商標與據以異議商標均有部分相同獸爪圖形，遽認參加人有意圖仿襲而以不正競爭行為搶先申請註冊系爭商標之情事。職是，系爭商標未違反商標法第30條第1項第12款規定。
六、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，雖認定系爭商標與據以異議商標指定使用之部分商品，有類似之情事，原告有多角化經營。然兩商標圖樣不近似、兩商標均具高度識別性、無致相關消費者混淆誤認之虞、相關消費者未必較熟悉據以異議商標、無實際混淆誤認之情事、無法證明行銷方式與場所有所重疊、參加人申請註冊系爭商標為善意，故未違反商標法第30條第1項第10款規定。據以異議商標非為著名商標、兩商標圖樣不近似、系爭商標未致相關公眾混淆誤認之虞、無減損據以異議商標識別性之虞、無減損據以異議商標之信譽之虞，未違反商標法第30條第1項第11款前段與後段規定。再者，原告固有先使用據以異議商標，然兩商標圖樣不相近似、兩商標指定或使用之商品僅部分類似、參加人與原告間並無特定關係、系爭商標未意圖仿襲攀附據以異議商標，是系爭商標未違反商標法第30條第1項第12款規定。職是，本院認定系爭商標之註冊，未違反商標法第30條第1項第10款至第12款規定。原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，並訴請被告做成系爭商標異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件無庸審酌部分說明：本件事證已明，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國109年7月30日
智慧財產法院第二庭
審判長法官汪漢卿
法官彭洪英法官林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國109年7月30日
書記官蔡文揚