裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第980號刑事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度訴字第980號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王進輝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7254號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表編號一至四所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至四所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑玖年拾月，扣案之門號為0000000000號之ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹只）沒收；未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得共新臺幣拾萬柒仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國94年間因違反毒品危害防制條例及竊盜等案件，分別經本院以94年度訴字第1233號及94年度易字第1124號判決各判處有期徒刑1年、7月及8月確定，嗣經本院以95年度聲字第613號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年，復於96年間經本院以96年度聲減字第235號裁定分別減刑為有期徒刑6月、3月15日及4月，並合併定其應執行刑為有期徒刑1年，並於96年7月16日（起訴書誤載為同年月28日）因中華民國96年罪犯減刑條例施行之日視為執行完畢。詎猶不知悛悔，而為下列犯行：
㈠乙○○與綽號「 大仔 」之 顏信吉 （另案偵辦中）共同基於販
賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由綽號「老仔」之 王慶宗 先以電話與乙○○聯繫購買第一級毒品海洛因之事宜，於98年3月7日下午3時許，由顏信吉將數量不詳、價值相當於新台幣（下同）11萬元之第一級毒品海洛因1包，交予乙○○攜至王慶宗位於臺南市○○街○○號之住處後，惟因王慶宗希望能減價為10萬5千元，乙○○無法決定，乃以其所有之門號為0000000000號之行動電話，撥打顏信吉所持用之門號為0000000000號之行動電話聯絡，並由顏信吉與王慶宗在電話中達成減價之合意後，再由乙○○以10萬5千元之價格，將上揭第一級毒品海洛因1包，售予王慶宗1次，乙○○並將收取所得之前揭價金如數交付予顏信吉。
㈡乙○○與綽號「大仔」之 顏信吉復 另行基於共同販賣第一級
毒品海洛因之犯意聯絡，由綽號「小白」之 洪宗杉 先以乙○○上揭門號之行動電話聯繫購買第一級毒品海洛因之事宜，於同年月14日下午1時12分許，由顏信吉將數量不詳、價值相當於1千元之第一級毒品海洛因1包交予乙○○，再由乙○○在臺南市○○路國花戲院旁迪若遊戲場，以1千元之價格，將上揭第一級毒品海洛因1包，售予洪宗杉1次，乙○○亦將收取之前揭價金如數交付予顏信吉。
㈢乙○○又另行基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於98年
3月14日先以其所有之上揭行動電話與綽號「大胖」之 林義欽 聯繫販賣第二級毒品安非他命之事宜，於幾天後即3月中旬之某日，乙○○即在臺南市○○路國花戲院旁迪若遊戲場，以1千元之價格，販賣數量不詳之第二級毒品安非他命1包予林義欽1次。
㈣乙○○復另行基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，先由綽
號「達仔」之 李忠達 以其持有之0000000000號之行動電話與乙○○之上揭行動電話聯絡購買第二級毒品事宜後，乙○○遂於同年4月5日下午4時36分許，在臺南市○○路國花戲院旁迪若遊戲場，以7百元之價格，販賣數量不詳之第二級毒品安非他命1包予李忠達。嗣經警拘提到案，並扣得其所有、門號為0000000000號之MOTOROLA行動電話1支（含SIM卡1只），乙○○並主動向檢警供述其第一級毒品之來源為綽號「大仔」之人及其聯絡方式，經檢察官循線偵辦後因而查獲共犯顏信吉。
二、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告乙○○於本院準備及審理程序中之自白供述，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認為均有證據能力。
二、證人王慶宗、洪宗杉、林義欽及李忠達於司法警察詢問時之供述證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然上揭供述證據，於本院審理時經被告及其辯護人表示同意採為本案之證據，且無事實顯示前揭證據係違法取得，本院審酌該等供述證據做成時之狀況，亦認為適於做為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認為均有證據能力。
三、證人王慶宗、洪宗杉、林義欽及李忠達於檢察官訊問時之供述證據，雖亦屬被告以外之人於審判外之言詞或陳述，惟均經依法具結，且無顯不可信之情況，於本院審理時亦經被告及其辯護人表示同意採為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3規定，應認為均有證據能力。
四、門號0000000000號行動電話之監聽譯文，係本院98年聲監字第000094號（監察期間自98年3月6日至98年4月3日）及98年聲續監字第000188號（監察期間自98年4月3日至98年5月1日）通訊監察書所取得監聽錄音之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之「證物」，本院於準備及審理程序中，依法提示予被告及其辯護人表示意見時，被告及其辯護人均不爭執前揭譯文內容之合法性及真正，則該監聽譯文自得作為本案認定犯罪事實之證據（最高法院98年度台上字第4384號判決參照）。
五、另扣案之門號為0000000000號之MOTOROLA行動電話1支（含SIM卡1只），係由員警持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，依法定程序合法執行拘提時所扣得，與本案復具有關聯性，於本院審理時亦已依法提示予被告及其辯護人後，均表示同意採為本案之證據，當有證據能力。
貳、實體方面：
一、經查：訊據被告對於犯罪事實㈠至㈣於本院審理時均已坦承不諱，核與證人王慶宗、洪宗杉、林義欽、李忠達等人分別於警詢、偵訊時證述之情節大致相同，並有前揭之通訊監察書及通訊監察譯文等在卷可稽（偵查卷第13、19、30、37至
38頁參見），此外，復有被告所有、門號為0000000000號之MOTOROLA行動電話1支（含SIM卡1只）扣案可證，足認被告前揭之任意性自白核均與事證相符，堪予採信。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上具有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（此最高法院98年度台上6706號判決意旨參照），是本件被告於本院行準備程序中既已供承：伊幫綽號「大仔」（即顏信吉）交付第一級毒品（予王慶宗、洪宗杉），以後伊要買毒品，「大仔」會算伊比較便宜，另伊分別以1,000元、700元之價格販賣第二級毒品安非他命予林義欽、李忠達之成本均僅為500元等語（本院卷第36頁參見），顯見被告於犯罪事實㈠至㈣之販賣毒品行為，均係為從中獲取不法之利益無疑，是本件被告確均係基於營利之意圖而為販賣毒品甚明，故而，本件事證明確，應依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（此最高法院98年度台上6659號判決意旨、95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查，本件被告於犯罪事實㈠至㈣之行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條等條文，業於98年5月20日修正公佈，針對當次公佈之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公佈後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公佈之該條例，並非指98年5月20日公佈之部分修正條文，是98年5月20日公佈之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公佈日起至第3日即98年5月22日發生效力，先此敘明。茲比較修正前後之毒品危害防制條例規定如下：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販
賣第一級毒品罪之得併科罰金部分，由原新台幣1千萬元以下之罰金，修正提高為2千萬元以下之罰金；第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品罪之得併科罰金部分，由原新台幣7百萬元以下之罰金，修正提高為1千萬元以下之罰金，亦即該條第1、2項條文於修正前、後之犯罪構成要件雖未有變動，僅新法之得併科罰金數額提高，是因新法並未較有利於被告，原應適用舊法之規定。
㈡惟修正前毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項
至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後第17條第1項則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，即將原「得減輕其刑」之規定修正為「減輕其刑或免除其刑」，而本件因被告已供出其第一級毒品之來源為顏信吉，並因而查獲其他共犯顏信吉，依修正後新法之規定應減輕或免除其刑，惟依修正前舊法之規定僅得減輕其刑，故適用新法較有利於被告，應適用新法之規定。
㈢綜言之，毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級
毒品罪，不論新、舊法之罰金刑均為「得」併科之刑，法院並無義務科處數額有異動之罰金刑，惟被告犯第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而查獲其他共犯，依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，法院「應」減輕或免除其刑，無裁量餘地，且依刑法第66條、第67條規定，毒品危害防制條例第4條第1、2項新法提高之最高度罰金刑，經減輕三分之二後之結果，反較舊法得併科罰金數額為低，而有利於被告。是故，綜合比較結果，以修正後之毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第1項規定之整體適用較有利於被告，應適用修正後之上開規定，對被告論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款
及第2款之毒品，依法不得持有、販賣。是核被告於犯罪事實㈠、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；至被告於犯罪事實㈢、㈣所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有前揭毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告於犯罪事實㈠、㈡之行為，與顏信吉間因有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。此外，被告所犯上開如犯罪事實㈠、㈡、㈢、㈣所示之行為，因販賣之時間、地點、對象均不同、應認其犯意個別、行為殊異，應予分論併罰（最高法院96年度第9次刑庭會議決議、97年度台上字第4391號判決意旨參照）。
㈡查被告前因毒品、竊盜案件，分別經本院判處有期徒刑8月
、7月及1年，嗣經減刑為有期徒刑4月、3月15日及6月，並再定應執行刑為1年，並於96年7月16日（起訴書誤載為同年月28日）因中華民國96年罪犯減刑條例施行之日視為執行完畢（最高法院97年度台非字第302號刑事判決參照），有臺灣高等法院被告前案記錄表1份在卷可按，其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件如犯罪事實㈠、㈡、㈢、㈣所示之罪，均構成累犯，是除其所犯販賣第一、二級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘應就有期徒刑及罰金刑部分，各加重其刑。
㈢另按犯（毒品危害防制條例）第4條至第8條、第10條或第11
條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指供出上游毒品來源之有關資料，諸如上游之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等項，使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查，因而破獲者而言（最高法院98年度台上字第6892號判決參照），查被告於警詢及偵訊時，均供述其第一級海洛因係向持用行動電話門號「0000000000號」、綽號「大仔」之人所拿取，嗣經警核對上揭通訊監察紀錄後，確認「大仔」即係持用行動電話門號「0000000000號」之顏信吉，並經偵查檢察官借提顏信吉與被告指認對質後，顏信吉復坦承其即為「大仔」等情，此業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官將顏信吉簽分偵案（98年度偵字第15541號）偵辦中，有本案公訴人補充理由書（98年度蒞字第7835號）2紙及前揭偵查卷影本在卷可按，足認本件被告於犯罪事實㈠、㈡部分之第一級毒品海洛因之來源確為顏信吉，且已因其之供述而查獲共犯，揆諸前揭規定，本件被告所為犯罪事實㈠、㈡部分，應依前揭規定，各減輕其刑。
㈣再查被告雖有共同販賣第一級毒品之行為，惟被告己身亦染
有毒癮，前已多次因施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒，及判刑確定執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可參，故其為供自己施用毒品，鋌而走險，以毒養毒，亦不若己身非遭毒害之人，卻專為牟利而販賣毒品，危害國民身心健康之毒梟惡性重大，且觀之其2次販賣第一級毒品之犯行，其並無掌握第一級毒品之來源，亦無法實際決定毒品之價格，販賣所得復全數交予顏信吉，顯僅係附從於顏信吉之地位，且於審理中復已供出第一級毒品來源因而破獲，並坦承犯行，應有悔意，是被告犯如犯罪事實㈠、㈡之販賣第一級毒品之犯行，在客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，倘處以法定最低刑度，仍嫌過重，且無從與前開大盤毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條之規定，各酌減其刑，並先加而後遞減之。
㈤爰審酌被告明知海洛因及安非他命係分屬第一、二級毒品，
卻為貪圖不法利益而販賣他人，不僅危害社會治安，並嚴重戕害國民身心健康，惟念及被告年輕識淺，誤受顏信吉影響利用以共同販賣第一級毒品，並考量被告販賣第一、二級毒品之動機、手段、目的、對象人數、時間長短、次數多寡，及其因犯罪所得之利益，暨被告犯後已坦承全部犯行，應有悔意，兼衡其品行、素行，教育及智識程度、家庭及經濟狀況，各量處如附表所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。㈥另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
「均」自白者，減輕其刑，此毒品危害防制條例第17條第2項亦有明文規定。惟查，本件被告於本院審判中雖已自白犯罪事實㈠至㈣之犯行，然其於偵查中均未自白犯行，是本院自無從依前揭規定予以減輕其刑，附此敘明。
四、沒收：㈠按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1
項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95年度台上字第104、305號判決意旨參照）。經查，本件扣案之MOTOROLA行動電話1支（含SIM卡1只），乃為被告所有，供其犯本件販賣第一、二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依上開規定宣告沒收，又該物既經扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額或以財產抵償（最高法院93年度台上字第5468號判決可資參照）。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額
」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號等判決意旨參照）。經查被告販賣第一、二級毒品所得之財物共計107,700元，既均已如前述，該些財物雖均未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第47條第1項、第
59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國98年12月29日
刑事第八庭審判長法官洪士傑
法官蘇碧珠法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪培綺中華民國98年12月29日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌─┬───────┬─────┬─────────────┐│編│犯罪時間、地點│犯罪行為│罪名、宣告刑及應沒收之物││號││││├─┼───────┼─────┼─────────────┤│1│於民國98年3月7│與顏信吉共│乙○○共同販賣第一級毒品，│││日下午3時許，│同以新台幣│累犯，處有期徒刑捌年陸月。│││在王慶宗臺南市│10萬5千元│扣案之門號為0000000│││宮後街17號住處│之價格，販│七四六號之ＭＯＴＯＲＯＬＡ││││賣數量不詳│行動電話壹支（含SIM卡壹只││││之第一級毒│）沒收；未扣案之販賣第一級││││品海洛因1│毒品所得新臺幣拾萬伍仟元沒││││包予王慶宗│收，如全部或一部不能沒收時││││1次│，以其財產抵償之。│├─┼───────┼─────┼─────────────┤│2│於98年3月14日│與顏信吉共│乙○○共同販賣第一級毒品，│││下午1時12分許│同以新台幣│累犯，處有期徒刑柒年拾月。│││，在臺南市民權│1千元之價│扣案之門號為0000000│││路與忠義路國花│格，販賣第│七四六號之ＭＯＴＯＲＯＬＡ│││戲院門口旁迪若│一級毒品海│行動電話壹支（含SIM卡壹只│││遊戲場處│洛因1包予│）沒收；未扣案之販賣第一級││││洪宗杉1次│毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├─┼───────┼─────┼─────────────┤│3│於98年3月中旬│以新台幣1│乙○○販賣第二級毒品，累犯│││，在臺南市民權│千元之價格│，處有期徒刑柒年陸月。扣案│││路與忠義路國花│，販賣第二│之門號為0000000之門│││戲院門口旁迪若│級毒品安非│號為0000000000號│││遊戲場處│他命1包予│之ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話││││林義欽1次│壹支（含SIM卡壹只）沒收；│││││未扣案之販賣第二級毒品所得│││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，以其財產抵│││││償之。│├─┼───────┼─────┼─────────────┤│4│於98年4月5日下│以新台幣7│乙○○販賣第二級毒品，累犯│││午4時36分許，│百元之價格│，處有期徒刑柒年肆月。扣案│││在臺南市○○路│，販賣第二│之門號為000000000│││與忠義路國花戲│級毒品安非│六號之ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動│││院門口附近│他命1包予│電話壹支（含SIM卡壹只）沒││││李忠達1次│收；未扣案之販賣第二級毒品│││││所得新臺幣柒佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之。│└─┴───────┴─────┴─────────────┘