裁判字號：臺灣士林地方法院109年訴字第47號民事判決
裁判日期：民國110年03月19日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣士林地方法院民事判決109年度訴字第47號原告 黃章富 訴訟代理人 陳柏豪 律師被告 楊正評 律師即 張伯樂 之遺產管理人上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國110年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告以所有如附表一所示不動產，為被告設定如附表二所示之最高限額抵押權所擔保之債權均不存在。
被告應將前項最高限額抵押權登記均予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國71年6月25日向訴外人 張燕華 買受如附表一所示不動產（下稱系爭不動產），並於同年10月14日登記為所有權人，而系爭不動產上經登記有權利人為張伯樂（於107年9月26日死亡，被告即其遺產管理人）之如附表二所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。查系爭抵押權未約定有抵押權確定之日期，原告乃以起訴狀向被告為請求確定系爭抵押權擔保債權意思表示，是該擔保債權已於被告收受起訴狀繕本後15日確定，又確定前並無任何系爭抵押權所擔保之債權存在，爰請求確認原告以所有系爭不動產，為被告設定之系爭抵押權所擔保之債權均不存在。又基於抵押權從屬性，系爭抵押權因無擔保債權而不存在，其抵押權登記之存在，即屬妨害伊就系爭不動產之所有權完整性，爰依民法第767條第1項中段規定，併請求判命被告應將系爭抵押權登記均予以塗銷等語。
二、被告則以：系爭不動產原為中興國際租賃股份有限公司（下稱中興公司）所有，然借名登記在張燕華名下，而中興公司前為開發系爭不動產，以張燕華為設定義務人，將包括系爭不動產在內之數十筆土地共同為訴外人國泰信託投資公司（下稱國泰公司）各於66年8月3日、66年9月23日、70年1月23日依序設定債權總金額為新臺幣（下同）4,500萬元、2,500萬元、4,500萬元之最高限額抵押權，向國泰公司借款，惟於開發過程中投資失利，無法繼續興建，經已購買建案之受害買受人及建案營造廠商負責人張伯樂集資，以訴外人海景建設股份有限公司（下稱海景公司）名義向中興公司購買建案土地繼續興建，因考量登記資格因素而借名登記予原告名下，原告始於71年10月14日受張燕華移轉系爭不動產，海景公司並代中興公司清償其國泰公司借款，而於77年2月22日取得前開3筆最高限額抵押權，嗣建案完成，已購買建案之受害買受人與張伯樂即行分配，未興建房屋之剩餘土地及道路部分係分歸張伯樂取得，是海景公司將系爭不動產之最高限額抵押權移轉登記予張伯樂。原告與張燕華同為系爭不動產借名登記人頭，原告應承繼張燕華之權利義務，張伯樂則繼受中興公司債權人之權利，是系爭抵押權之擔保債權為關於借名登記之債權，即原告應擔保其日後能夠在借名登記關係終止後返還系爭不動產，及賠償借名登記期間衍生之損害，是並非無擔保債權存在，且因借名登記關係尚存續，時效未經起算，自無擔保債權罹於時效之情形，是原告請求塗銷系爭抵押權應屬無據等語，資為抗辯，並求為駁回原告之訴。
三、原告主張系爭不動產經張燕華於71年10月14日以買賣為登記原因，移轉登記予原告，其上登記有如附表二所示之權利人張伯樂之最高限額抵押權存在等情，業據提出土地登記謄本為證（見本院卷第26至32頁），復為被告所不爭執，堪信為實。按修正之民法第881條之1至第881條之17規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。又最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日（同法第881條之5規定參照）。而最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，同法第881之14條亦定有明文。至就確定期日前之擔保債權範圍，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾約定最高限額之範圍（同法第881條之13規定參照）。故最高限額抵押權於抵押人或抵押權人請求確定所擔保之原債權後，已使不確定債權轉為確定債權，且就其後發生之債權或取得之票據上權利，不具擔保效力，而不復存在。本件系爭抵押權乃未定期限之最高限額抵押權，此有土地登記謄本可憑（見本院卷第26至32頁），是原告以起訴狀請求確定原債權（見本院卷第16頁），經被告於109年1月15日收受起訴狀繕本（見本院卷第48頁），依民法第881條之5第2項規定，系爭抵押權所擔保之債權確定日期為109年1月30日。準此，系爭抵押權於109年1月30日所具擔保不特定債權之特性即告消滅。
四、原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權登記應予塗銷等語，為被上訴人否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠、按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決意旨參照）。上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號判決意旨參照）。又最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2114號判決意旨參照）。又按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。又主張有借名委任關係存在事實之當事人，於對造未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號判決意旨參照）。被告以其僅為張伯樂遺產管理人，引誠信原則及民事訴訟法第277條規定，主張原告應就其為系爭不動產真正所有權人而非借名登記人頭乙事實，負舉證責任云云，實難憑採。準此，原告主張系爭抵押權於前揭期日確定時並無所擔保之債權發生，所擔保之債權不存在，被告則抗辯有借名登記債權存在，依前揭說明，即應由被告就其抗辯有系爭抵押權擔保之債權即借名登記債權存在，負舉證責任。
㈡、被告以證人張燕華證述：「我沒有實際經營公司，只是掛名，我連公司名稱也不太清楚，時間已久，我記不得了。」、「[被告楊正評律師即張伯樂之遺產管理人（請鈞院提示被證一）問：除了系爭二筆土地，包含同段226-24地號土地，於民國71年時，證人曾為上開土地之所有權人，以證人擔任義務人、中興國際租賃股份有限公司為債務人設定抵押權給國泰信託投資公司？]這大概是我先生之前處理的，我都沒有經手，不太清楚，但我先生已於民國80年間過世。」等語，及證人即原海景公司負責人 馬長生 證述：「民國67至68年間我購置了華美建設開發案土地，68年以前的土地無登記抵押權我不清楚。嗣後因華美發生經營危機、破產，原購買土地開發案地主為了保留自己的土地而組成債權委員會，由營造公司負責人張伯樂與債權委員會一起出面把原本抵押給國泰信託投資公司的借款債權辦理移轉，向國泰信託投資公司清償中興國際租賃股份有限公司借貸的金額，共同取得當初於華美建設開發淺水灣基地產權，由於我們只是個別擁有部分基地面積，故整片山莊其餘土地如何歸屬，我不清楚，但我們取得的承諾是取得土地完整產權，上面不可以設有抵押權，自救委員會並委託張伯樂協助完成房屋建造、排除興建過程中之道路用地、取得建築線的問題，故除了我們所取得之土地，尚有其他未出售的土地包含道路用地等依當初協議是由張伯樂這方取得。」、「我們的協議內容是我們只取得我們的土地及排除未來興建房屋障礙，其餘未出售的空地、道路大概都是張伯樂的。」、「張伯樂與原本的華美建設公司負責人是舊識，他們之間如何取得我不清楚，原本華美土地如何過給張伯樂我不清楚，...，我們就是把我們自己的土地之抵押權塗銷，剩下的就由張伯樂取得。」、「我們與中興國際公司都買了土地，土地價值因設定抵押會有問題，但是他沒有能力塗銷，我們就自救，因為資金不足，找到開發商即張伯樂，共同出資還款給國泰信託投資公司，國泰信託投之公司再將抵押權轉給我們，我們主要目的是要確保土地不會有抵押權登記存在，才會還款給國泰信託投資公司，希望取得債權，我們就可以自行辦理塗銷。」等語（見本院卷第134至138頁），逕推認有中興公司借用張燕華名義，及購買建案之受害買受人與張伯樂借用原告名義登記系爭不動產事實，主張系爭抵押權所擔保之債權即為張伯樂對原告關於借名登記之債權，即原告應擔保其日後能夠在借名登記關係終止後返還系爭不動產，及賠償借名登記期間衍生之損害云云，然前揭證人張燕華所述乃為其不清楚系爭不動產所有權移轉登記及為抵押權設定登記之始末，馬長生所述則解釋張伯樂受讓系爭抵押權之始末，均無關乎系爭土地借用張燕華、原告名義登記契約成立之事實，被告據以推認，均屬其個人之臆測，並非可採，此外，被告復未提出其他證據足資證明其所主張原告與張伯樂間有系爭不動產借名登記債權存在事實，自無從認其主張系爭抵押權擔保債權存在之事實為可採。則原告主張系爭抵押權於確定時，無擔保債權存在，應屬可採，又依抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦不存在，按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，是被告未予塗銷系爭抵押權登記，自已妨害原告就系爭不動產所有權之行使，原告據以請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認原告以所有如附表一所示不動產，為被告設定如附表二所示之最高限額抵押權所擔保之債權均不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將前項最高限額抵押權登記均予以塗銷，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國110年3月19日
民事第一庭法官劉瓊雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國110年3月19日
書記官劉淑慧