裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第622號刑事判決
裁判日期：民國112年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第622號上訴人即被告 蕭清豪
（於法務部○○○○○○○執行中，現寄押於法務部○○○○○○○○○）選任辯護人 陳信維 律師(法扶律師)上訴人即被告 方柏 均指定辯護人 李承書 律師上訴人即被告 蔡耀霆 選任辯護人 顏子涵 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第2號，中華民國112年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第7242、7904、9101、16801號；移送併辦案號：同署111年度偵字第9102號、111年度偵字第19992號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑參年，應接受法治教育伍場次。緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、程序事項：本件上訴人即被告（下稱被告）丙○○、甲○○、乙○○於本院準備及審判程序，均陳明其等上訴範圍係針對原判決量刑上訴，被告甲○○並請求法院對其為緩刑之宣告（見本院卷第201至202頁、第257頁），故而，本院僅就原審判決關於被告3人之量刑妥適與否，及被告甲○○是否適為緩刑之宣告等進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先此敘明。
二、本案據以審查原判決量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及所犯罪名、罪數，均引用如附件原審判決書所載。檢察官移送併辦被告乙○○（111年度偵字第9102號）、被告丙○○（111年度偵字第19992號）部分，均與原判決犯罪事實欄㈡之犯罪事實相同，法院自得併予審究。另扣案之被告甲○○所持有之如原判決附表編號2所示愷他命應為9包，原判決雖載為10包，然觀其於該編號「備註」欄已載明「鑑定書見偵一卷第53至57頁），而偵一卷（即111年度偵字第7242號卷）第53至57頁所附之高雄市立凱旋醫院111年5月24日高市凱醫驗字第73306號濫用藥物成品檢驗鑑定書所列之扣案愷他命，合計為9包，是可見原判決前開數量為10包之記載，應係誤繕，爰由本院逕予更正。
三、被告上訴有無理由之論斷：㈠被告3人上訴意旨均主張其等前開所犯，應有刑法第59條酌減
其刑規定之適用，並指摘原判決就其等所犯之量刑過重，被告甲○○且請求給予其緩刑之宣告。
㈡刑之減輕事由：⒈被告3人就其等本案所犯，均為未遂犯，且皆有毒品危害防制
條例第17條第2項之減輕其刑事由，被告甲○○、乙○○並有毒品危害防制條例第17條第1項之刑之減輕事由，均引用如附件原審判決所載遞減輕其等之刑之說明。
⒉被告3人均無刑法第59條規定之適用：
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，但遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本院審酌被告3人固均坦承前開犯行，然被告3人本案所為顯然助長毒品流通及氾濫，且所販賣毒品數量非微、預計收取價金非低，縱然該毒品尚未流入市面，亦對社會治安、國民健康產生潛在危害，實難認其等犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而分別有對其等宣告販賣第三級毒品或販賣第三級毒品而混合二種以上毒品法定最低度刑期猶嫌過重之情事。況被告3人本案犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，被告甲○○、乙○○更再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，其等分別之最輕本刑，應已符合罪刑相當性及比例原則，自無再依刑法第59條酌減其等之刑之餘地。
㈢刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決審酌被告3人不思守法自制，竟為獲取不法利益，鋌而走險共同販賣毒品咖啡包予他人，幸本案因檢警釣魚偵查致其等未遂，及時阻止毒品流通散布，被告3人所為危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難。衡以原判決事實欄一㈠、㈡共同販毒未遂預計販賣之毒品咖啡包數量為15包、10包，金額分別為6000元、4000元，並非甚微；又就原判決事實欄一㈠部分，被告丙○○係居於接洽購毒者，由被告方柏擔任毒品提供者並出面進行交易之地位、就原判決事實欄一㈡部分，被告丙○○係居於接洽購毒者、擔任毒品提供者，由被告乙○○出面進行交易之地位，是被告3人就其等各次犯罪行為參與程度亦應作為其量刑之參考。再酌以被告3人始終坦承犯行之犯後態度，及被告丙○○、乙○○均曾有犯罪經法院論罪科刑之素行，被告甲○○於本案前尚無犯罪經法院論罪科刑之素行，有卷附其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。 復衡 以被告3人各自陳述之智識程度、生活狀況（見原審卷第336頁）等一切情狀，分別就被告丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂部分，量處有期徒刑2年、共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂部分，量處有期徒刑2年；就被告甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂部分，處有期徒刑1年2月；就被告乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂部分，處有期徒刑1年。核之原判決已充分斟酌被告3人所犯各罪之犯罪情節及其等個人狀況，依刑法第57條各款事項而為量刑，無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形。被告3人上訴指摘原判決未依刑法第59條規定減輕其等之刑，且量刑過重而有未當，經核皆無理由，應予駁回。
四、對被告甲○○為附條件緩刑宣告之說明：被告甲○○迄未曾因犯罪而經法院判處罪刑確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院復審酌其係00年00月出生，犯案時年僅23歲，一時失慮觸法，其經此追訴、審判之教訓，應已知所警惕；再考量被告甲○○現任職於成功精緻洗車工坊，有其在職證明書附卷可按（見本院卷第239頁），已有正常工作，可見被告甲○○尚有正常工作之心，如令其入監服刑，驟然中斷工作，對其重返社會，未必有所助益，且如給予犯罪情節尚非甚為嚴重之被告甲○○一自新之機會，亦於給予其一定之教育後，為國家、社會保留一有貢獻力之年輕人，實合於法律刑罰與教化之目的，因而為助被告甲○○改過自新，早日回歸正當且正常之社會生活，並考量法律刑罰與教化之目的，實無逕對被告甲○○施以自由刑之必要，爰認被告甲○○前揭所受宣告之刑，以暫不執行為適當，茲依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年。惟考量被告甲○○守法觀念顯有不足，為確保其能記取教訓，並導正偏差行為，避免再犯，是認除前開緩刑宣告外，另有課予其一定負擔之必要，因而併依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告甲○○應接受法治教育5場次，同時依刑法第93條第1項第2款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾執行機關能予適當督促，以觀後效。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁提起公訴並移送併辦，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國112年10月31日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官陳億芳法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年10月31日
書記官陳旻萱附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第9條》成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附件】臺灣橋頭地方法院刑事判決112年度訴字第2號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳信維律師被告甲○○指定辯護人 蔡明樹 義務律師被告乙○○指定辯護人顏子涵義務律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7242號、111年度偵字第7904號、111年度偵字第9101號、111年度偵字第16801號）及移送併辦（111年度偵字第9102號、111年度偵字第19992號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。未扣案iPhone13手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。未扣案iPhone13手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號12至14所示之物均沒收。
犯罪事實
一、丙○○、甲○○、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，丙○○、乙○○亦明知甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命為同條例所列管之第三級毒品、2胺基-5-硝基二苯酮為同條例所列管之第四級毒品，依法不得販賣，竟為下列犯行：
㈠丙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，在網路社群
軟體Twitter上以暱稱「高雄裝備找我，不打槍，價錢絕對實惠」帳號主頁貼文中標明飲料之符號（即毒品咖啡包之暗示符號），而在網路上兜售毒品咖啡包，並使用通訊軟體微信暱稱「想很多（24H沒回）」做為毒品交易之聯繫工具。經警執行網路巡邏時發現上情，遂於民國111年4月21日7時8分許與丙○○使用文字訊息攀談，初步接觸後，警又於同年5月6日13時22分許發訊息詢問：「兄弟今天有嗎」、丙○○回應：「有喔」，警方續問：「晚上11點15包岡山送嗎」、丙○○回覆：「送啊」，雙方遂達成由丙○○以新臺幣（下同）6,000元之代價，販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)之毒品咖啡包15包給警方所佯裝之購毒者之協議，惟因丙○○臨時有事無法親自前往交易，便以未扣案iPhone13手機聯絡甲○○所持用如附表編號3所示手機告知此交易訊息，甲○○遂與丙○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由甲○○於丙○○與警員喬裝之購毒者約定之時間即同日23時20分許，至高雄市○○區○○路0號「7-11超商肯娣門市」前，以甲○○自己所持有之毒品咖啡包與警方佯裝之購毒者進行交易，於甲○○交付毒品咖啡包15包後，為警當場表明身分，因而止於未遂，並扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包15包，再執行附帶搜索而在甲○○駕駛前往現場使用之車號0000-00號自小客車内查獲如附表編號1所示之毒品咖啡包74包、及編號2、3所示之物。
㈡丙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品
之犯意，再度在同一社群平台上散布販賣毒品之訊息：「新東西唄」、「需要私」，經警於111年6月2日9時48分許，以暱稱「銓」的帳號與之聯繫稱：「鬆的？」，丙○○回應：「各一種」、「555鬆的」、「寶礦力硬的」，進而約定由丙○○以4,000元之代價，販賣毒品咖啡包10包給使用暱稱「銓」帳號之警員，丙○○隨即以未扣案iPhone13使用通訊軟體微信聯繫乙○○所持用如附表編號14所示之手機，乙○○遂與丙○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由丙○○於同日10時21分許，在高雄市○○區○○○路與○○路「豪門世家」大樓樓下，將摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之藍色包裝毒品咖啡包5包、摻有微量第三級毒品愷他命、微量第四級毒品之毒品先驅原料2_胺基-5-硝基二苯酮成分之灰色包裝毒品咖啡包5包，放在路邊未上鎖之出租自用小客車上，由乙○○上車拿取毒品咖啡包後，於同日11時許至高雄市○○區○○路00號旁，與警員佯裝之購毒者進行交易，警確認乙○○為毒品咖啡包賣家後，當場表明身分，因而止於未遂，並扣得如附表編號12至14所示之物。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局、左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署及該署自動簽分後偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件所引用之被告丙○○、甲○○、乙○○以外之人於審判外之陳述，當事人於本院審判程序時均同意有證據能力（訴字卷第319頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告3人於警詢、偵訊及本院審理中對於犯罪事實均坦
承不諱（警一卷第3至9頁，警二卷第5至8頁，警三卷第3至13頁，警四卷第37至39頁，他字卷第83至84、113至115頁，偵一卷第35至37頁，偵三卷第35至36頁，訴字卷第318頁），核與證人即共同被告丙○○、甲○○、乙○○於警詢、偵查中（具結）證述（警一卷第3至9頁，警二卷第5至8頁，警三卷第3至13頁，警四卷第37至39頁，他字卷第83至8
4、113至115頁，偵一卷第35至37頁，偵三卷第35至36頁）大致相符，並有網路社群軟體Twitter上暱稱「高雄裝備找我不打槍價錢絕對實惠」帳號之主頁、通訊軟體微信暱稱「想很多（24H沒回）」之對話擷圖、譯文、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品照片、高雄市立凱旋醫院111年5月24日高市凱醫驗字第73306號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市政府警察局岡山分局偵查隊 李家宏 偵查佐出具之職務報告、車輛詳細資料報表、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、高雄市政府警察局左營分局警卷内檢附之網路社群軟體Twitter上暱稱「高雄裝備找我不打搶價錢絕對實惠」帳號主頁與警方之對話截圖、通訊軟體微信暱稱「想很多(24H沒回）」與被告乙○○之對話截圖、内政部警政署刑事警察局111年9月13日刑鑑字第1110094447號鑑定書、扣押物品照片、職務報告、高雄市政府警察局左營分局111年7月8日高市左分偵字第11172370400號函暨所附員警職務報告及蒐證影像、車輛詳細資料報表等件附卷可佐（警一卷第13至31、37至61、66至67、69至117、129頁，警三卷第15至23、29、31至35、39至45頁，警四卷第11頁，他字卷第91至99頁，偵一卷第15、41至47、53至57頁，偵三卷第71至72頁，併二警卷第37-1頁），及附表編號1至3、12至14所示扣案物可佐，是被告3人之任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前
毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照），以遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興「咖啡包毒品」之販售流通。又毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。就事實欄一㈡扣案如附表編號12至13所示毒品咖啡包內，分別經檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」，以及第三級毒品愷他命、微量第四級毒品毒品先驅原料「2-胺基-5-硝基二苯酮」成分，有内政部警政署刑事警察局111年9月13日刑鑑字第1110094447號鑑定書可佐（偵三卷第71至72頁）。被告丙○○坦承上開咖啡包內確有混合毒品（訴字卷第318頁），被告乙○○則表示其不在意毒品咖啡包內成分（訴字卷第333頁），而一般市售毒品咖啡包多非僅有單純一種毒品成分而多混雜不同種類之各種毒品或添加物，被告乙○○當可預見欲販售之咖啡包內有混合多種毒品成分之可能，被告乙○○基於此一認知，也未查清楚毒品咖啡包內確切之毒品成分，確實對其內含毒品種類為何之情節毫不在乎，參以被告丙○○、乙○○係為牟利而販賣毒品咖啡包，業經本院認定如前，是被告乙○○對於毒品咖啡包內究竟含有第三級毒品、第四級毒品或兼含有多種不同毒品，均在所不問，對此販賣混合二種以上毒品成分之結果，被告乙○○主觀上顯有所容認，是事實欄一㈡部分應認被告乙○○有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，被告丙○○則有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之直接故意。
㈢次按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀
上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。
查被告3人其等販賣毒品咖啡包，分別預計向偽裝購毒者之警員收受價金6,000元、4,000元，足認被告3人均係為藉由共同販賣毒品咖啡包牟利，其主觀上具有營利之意圖甚明。
㈣再按毒品危害防制條例所稱之「運輸」，固指轉運輸送毒
品，亦即由一地轉運輸送另一地，且不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之，更不論其是否意在圖利，究係為人抑或為己，運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上亦須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，對於單純為販賣或轉讓、施用等目的而攜帶毒品之行為，均另論以運輸毒品罪，則有評價過度之嫌。如僅為交付所販賣之毒品，而將毒品攜帶至買方處所，仍僅成立販賣毒品罪，而與運輸毒品罪無涉（最高法院109年度台上字第2388號判決意旨參照）。本件被告乙○○就事實欄一㈡犯行，係由被告丙○○與警員佯裝之購毒者約定達成買賣合意後，由被告乙○○在高雄市○○區○○○○○○○○○○○號12、13所示之毒品咖啡包共10包後，出發前往高雄市左營區與警員佯裝之購毒者見面，被告乙○○之目的在於將毒品交予警員佯裝之購毒者，意在交付毒品以遂行販賣，而非在運輸毒品，自不再論以運輸第三級毒品罪，附此敘明。
㈤綜上，本案事證明確，被告3人上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪
之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第1312號判決意旨參照）。本件事實欄一㈠、㈡，均係由被告丙○○在網路發布販毒消息，警方分別佯裝有購毒意願而與被告丙○○聯繫毒品交易事宜，事實欄一㈠部分由甲○○提供毒品咖啡包並出面與警方佯裝之購毒者進行交易，事實欄一㈡部分，則由被告丙○○提供毒品咖啡包並由被告乙○○出面與警方佯裝之購毒者進行交易，則被告3人在警員聯繫、完成交易之前，本即有共同販賣毒品咖啡包之故意，本件應屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」。因此，被告3人自已著手實施販賣毒品之行為，則雖因警員自始無購毒之真意，然被告3人既主觀上原有共同販賣毒品咖啡包之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，所為自已成立販賣毒品未遂罪。
㈡核被告丙○○、甲○○就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防
制條例第4條第3、6項之販賣第三級毒品未遂罪；被告丙○○、乙○○就犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3、6項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。檢察官移送併辦被告乙○○（111年度偵字第9102號）、被告丙○○（111年度偵字第19992號）部分，均與犯罪事實欄一㈡相同，自為起訴效力所及，本院即併予審究，附此敘明。
㈢就事實欄一㈡部分，公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例
第9條第3項之罪名，且認被告丙○○、乙○○係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，雖有未合，惟因基本社會事實同一，且本院審理時已告知此部分犯罪事實及罪名（訴字卷第317頁），無礙於被告丙○○、乙○○防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又參照前開立法意旨，被告丙○○、乙○○所為應依本案最高級別毒品即第三級毒品所定之法定刑論處，不另成立毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，附此說明。
㈣按刑法第28條規定，2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為
正犯，係因正犯基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，即應同負全部責任。而學理上所謂相續共同正犯，係指後行為者，於先行為者之行為，接續或繼續進行中，以合同的意思，參與分擔實行，因其對於介入前先行為者之行為，具有就既成的條件加以利用，而繼續共同實行犯罪行為，自應負擔共同正犯之全部責任（最高法院109年度台上字第4220號判決意旨參照）。被告丙○○與甲○○間就事實欄一㈠部分犯行，先由被告丙○○與警方偽裝之購毒者聯繫毒品交易之數量、金額與交易時間地點後，交由被告甲○○以共同販賣第三級毒品之意思，接續進行交付毒品與收取價金之行為，被告丙○○、甲○○間具有相續共同正犯關係，自應論以共同正犯。另就被告丙○○、乙○○就事實欄一㈡部分犯行之間，有犯意聯絡與行為分擔，亦應論以共同正犯。
㈤被告丙○○就事實欄一㈠、㈡所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥刑之減輕事由：
⒈未遂減輕部分
被告3人雖已著手為販賣第三級毒品、第三級毒品混合二種以上毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉偵審自白減輕部分
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8
條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。
⑵經查，被告3人就其等共同販賣第三級毒品未遂、販賣
第三級毒品混合二種以上毒品未遂之犯罪事實於偵查中及本院審理時均已自白不諱，業如前載，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。⑶至於被告乙○○雖於警詢中供稱：我承認運輸第三級毒
品，否認販賣等語（偵三卷第36頁）。然被告乙○○自始對於其就事實欄一㈡部分係收取被告丙○○與購毒者談定之毒品咖啡包後，前往與警員佯裝之購毒者進行交易，亦坦承自己將收取相當於車資之報酬（警三卷第3至13頁），此部分堪認被告乙○○對於上揭行為具有營利意圖亦供承不諱，僅是出於對毒品危害防制條例之罪名與構成要件認知不清所造成，此部分尚無礙本院認定被告乙○○於偵查中亦有就犯罪事實為自白，附此敘明。
⒊供出毒品來源減輕部分
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法理由謂：為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策。
⑵經本院函詢臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢），
於本案查獲被告甲○○、乙○○前，檢警有無具體事證鎖定被告丙○○涉犯本案，即檢警是否係因被告甲○○、乙○○供述毒品來源為被告丙○○，因而查獲共犯等情，橋頭地檢函覆略以：111年5月6日有因被告甲○○之供述而查獲其上手為丙○○；111年6月2日有因被告乙○○之供述而查獲其上手為丙○○等語，有橋頭地檢112年3月6日橋檢和成111偵7242字第11290099680號函（訴字卷第209頁）可佐。則依本案偵查進度以觀，警員於事實欄一㈠、㈡分別逮捕被告甲○○、乙○○時，尚不知有共犯即被告丙○○之存在，係因被告甲○○、乙○○供述始得知被告丙○○為毒品來源，嗣經檢警查獲被告丙○○犯行，就此足認檢警確有因被告甲○○、乙○○供出其毒品來源而查獲其共犯，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⑶至於本院詢問檢警有無因被告丙○○供述毒品來源而查
獲其他正犯或共犯被告丙○○部分，橋頭地檢則函附略以：111年5月6日，6月2日並未因被告丙○○之供述而查獲其他正犯或共犯等語，有橋頭地檢112年3月6日橋檢和成111偵7242字第11290099680號函（訴字卷第209頁）可佐，高雄市政府警察局左營分局則函覆以：被告丙○○所供述之暱稱 阿堂 ，警方因為沒有相關資料可供佐證如監視器影像、匯款紀錄等資料無法追查渠所提供之上手，是故未查獲相關正犯或共犯等語，有高雄市政府警察局左營分局112年3月2日高市警左分偵字第11270769900號函暨所附職務報告一份（訴字卷第205至207頁），是被告丙○○就本案所犯之罪，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒋刑法第59條減輕部分
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特
殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，但遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⑵辯護人雖均為被告丙○○、甲○○、乙○○請求依刑法第59
條規定酌減其刑（訴字卷第337、339頁）。然被告3人本案所為顯然助長毒品流通及氾濫，且所販賣毒品數量非微、預計收取價金非低，縱然尚未流入市面，亦對社會治安、國民健康產生潛在危害，其等惡性難認輕微，且其等本案犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，被告甲○○、乙○○更依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，足使被告3人所受宣告刑均大幅減低，難認有何情輕法重之處，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。
⒌綜上：
⑴被告甲○○、乙○○就事實欄一㈠、㈡所示犯行，均有前述3
項刑之減輕事由（未遂、偵審自白、供出毒品來源）之適用，爰依刑法第70條、第71條第2項規定，先依未遂、偵審自白遞減其刑，再依供出毒品來源減輕之。
⑵被告丙○○就就事實欄一㈠、㈡所示犯行，均有2項減輕事
由（未遂、偵審自白）之適用，爰依刑法第70條規定遞減其刑。
㈦爰審酌被告3人不思守法自制，竟為獲取不法利益，鋌而走
險共同販賣毒品咖啡包予他人，幸本案因檢警釣魚偵查致其等未遂，及時阻止毒品流通散布，被告3人所為危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難。衡以事實欄一㈠、㈡共同販毒未遂預計販賣之毒品咖啡包數量為15包、10包，金額分別為6,000、4,000元，並非甚微；就事實欄一㈠部分，被告丙○○係居於接洽購毒者，由被告方柏擔任毒品提供者並出面進行交易之地位，就事實欄一㈡部分，被告丙○○係居於接洽購毒者、擔任毒品提供者，由被告乙○○出面進行交易之地位，是被告3人就其等各次犯罪行為參與程度亦應作為其量刑之參考。酌以被告3人始終坦承犯行之犯後態度，及被告丙○○、乙○○均曾有犯罪經法院論罪科刑之素行，被告甲○○於本案前尚無犯罪經法院罪科刑之素行，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（訴字卷第275至310頁）。復衡以被告丙○○自 陳國中 肄業之智識程度，原本做工，家裡有包工程，但後來沒有經營了，有欠很多錢，賣毒品咖啡包僅能勉強過生活，父親中風有半邊癱瘓，父母均需要我扶養，未婚無子；被告甲○○自陳高中肄業之智識程度，在洗車場工作，月收入約4萬元，與母親、胞弟同住，與胞弟負責家中開銷；被告乙○○自陳大學肄業，擔任出租車司機，月收入約2至3萬元，與父母、阿伯、大姑同住，無須扶養父母，未婚無子（訴字卷第336頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈧又關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後
，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。被告丙○○於本院審理中，自陳除本案外，另有於販賣毒品未遂案件經臺灣高雄地方法院審理中（訴字卷第339頁），是以本案待被告丙○○所犯之罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為宜，爰不於本判決就其所犯2罪予以定應執行刑，併此敘明。
㈨至被告甲○○之辯護人雖以：請審酌甲○○成長歷程辛苦，從
小孤兒寡母，與胞弟非常孝順，體諒家中困境，高中未念完就開始工作，因學歷之故一直無法得到穩定工作，從事洗車之前也做過油漆工作，欲到母親又失業，家計沉重負擔，才犯下本案犯行，先前甲○○亦無犯罪經判處有期徒刑之前科等語，請求給予被告緩刑機會等語（訴字卷第339頁），惟考量毒品咖啡包近年來於我國流通氾濫，販毒者透過網路向不特定人士兜售之情形益加猖狂，且濫用毒品情形亦有年輕化之趨勢，販賣第三級毒品罪之罪質及可罰性均屬非輕，社會整體氛圍對於毒品氾濫之深惡痛絕程度益加熾烈。固然被告甲○○素無前科紀錄，然審酌被告上開行為業已違反國家嚴懲之毒品禁令，對整體法規範之對抗性非輕，且其於本案客觀上已實際出面即將完成毒品交易，僅因購毒者為警員實無購買之真意而僅止於未遂，其情狀相較於一般類似案件而言，非屬情節特別輕微，復無其他認上開宣告刑以暫不執行為適當之事由，為使被告甲○○確實記取教訓，遂認為不宜給予其緩刑。
三、沒收㈠扣案被告甲○○所有如附表編號3所示之手機1支，被告乙○○
所有如附表編號14所示手機1支，係被告甲○○、乙○○與被告丙○○聯絡事實欄一㈠、㈡交易之工具（訴字卷第155頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告甲○○、乙○○各次販賣毒品罪項下宣告沒收。至於被告丙○○未扣案之iPhone13手機（含手機門號0000000000號SIM卡1張）乃其用於事實欄一㈠、㈡使用Twitter與警員聯繫交易毒品咖啡包事宜（訴字卷第155頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告丙○○各次販賣毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案被告甲○○所有如附表編號1、2所示之物，被告乙○○所
有如附表編號12、13所示之物，係被告甲○○、乙○○事實欄一㈠㈡所示時間預計交付予警員佯裝之購毒者之第三級毒品咖啡包，以及被告甲○○販賣第三級毒品所剩於之毒品咖啡包及愷他命，經送抽驗顯示成分如同表所示，然按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按：104年12月30日業經修正為刑法第38條第1項，並於105年7月1日施行）之規定沒收之（最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照），是此部分扣案之第三級毒品應依刑法第38條第1項之規定，於被告甲○○、乙○○所犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪刑項下宣告沒收。
㈢另扣案被告甲○○所有如附表編號4所示之物，雖係被告甲○○
於事實欄一㈠駕駛前往交易地點所用之汽車，然汽車乃供生活往來使用之一般交通工具，與本案被告甲○○共同販賣毒品咖啡包構成要件之實現無直接關聯性，難認是專供犯該條例第4條之罪使用之交通工具，不符合該條例第19條第2項規定，遂不宣告沒收。
㈣至於扣案被告甲○○所有如附表編號5至10所示之物，被告甲
○○稱：此部分均與本案販賣毒品咖啡包無關等語（訴字卷第155頁），扣案被告丙○○所有如附表編號11所示之物，則係被告丙○○另涉犯販賣第三級毒品未遂罪（業經檢察官撤回起訴，見訴字卷第193至194頁）之扣案物，則此等物品均非違禁物或供被告等3人本案事實欄一㈠、㈡犯罪所用之物，依卷內證據資料亦難認與本案其等販賣毒品咖啡包有何關聯，爰不於本判決宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官廖華君到庭執行職務。
中華民國112年5月5日
刑事第一庭審判長法官楊智守
法官陳狄建法官林筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年5月5日
書記官許琇淳附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號物品名稱數量備註所有人1美國人毒品咖啡包89包鑑定結果：檢出Mephedrone；外觀為沖泡飲品，美國人壹包（89包抽1）。（鑑定書見偵一卷第53頁）甲○○2愷他命10包鑑定結果：均檢出第三級毒品愷他命；外觀為結晶，白色（鑑定書見偵一卷第53至57頁）3iphoneXR手機（IMEI：000000000000000）1支被告甲○○用於本案犯罪事實欄一㈠犯行之物。4OOOOOOO自小客車（廠牌：LEXUS黑色）（含鑰匙一把）1輛已責付被告甲○○保管（責付保管單見警一卷第63頁）5K盤2組無證據證明與被告甲○○本案犯罪事實欄一㈠犯行相關。6電子磅秤1臺7分裝勺1支8iphone7手機（黑色）（IMEI：000000000000000）1支9現金4,000元10夾鏈袋1批11新興毒品毒咖啡包10包鑑定結果：均檢出第五級毒品N,N-Dimethylpentylone(bk-DMBDP)；外觀為藍綠色沖泡飲品。（鑑定書見偵二卷第42至47頁）丙○○12三級毒品咖啡包（寶礦力樣式）5包鑑定結果：編號1至5：經檢視均為藍色包裝，外觀型態均相似；隨機抽取編號2鑑定：經檢視内含紫色粉末；檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品「甲基-N，N-二甲基卡西酮」(Methyl-N，N-Dimethylcathinone)等成分。（鑑定書見偵三卷第71頁）乙○○13三級毒品咖啡包（555字樣）5包鑑定結果：編號6至10:經檢視均為灰色包裝，外觀型態均相似；隨機抽取編號10鑑定：經檢視内含褐色粉末；檢出微量第三級毒品「愷他命」(Ketamine)及微量第四級毒品毒品先驅原料「2-胺基-5-硝基二苯酮」(2-Amino-5-nitrobenzophenone)等成分。（鑑定書見偵三卷第71至72頁）14智慧型手機iphone7（IMEI：000000000000000）1支被告乙○○用於本案犯罪事實欄一㈡犯行之物。