裁判字號：臺灣士林地方法院94年重訴字第124號民事判決
裁判日期：民國95年06月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決94年度重訴字第124號原告丙○○訴訟代理人 陳再賢 律師被告乙○○訴訟代理人 謝宜伶 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國95年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件原告原起訴請求被告應給付新台幣（下同）4,964萬6,600元及法定遲延利息，嗣於民國95年2月23日減縮請求金額為3,691萬4,010元及其法定遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：坐落台北市○○區○○段37、37之3、38、38之1、39之2、39之3、40、41之1、41之2、44之2、42之3、42之4等12筆土地應有部分二十四分之一（下稱：
系爭12筆土地），係訴外人即兩造父親 翁祿壽 要原告籌款用被告名義於強制執行程序標得。翁祿壽曾交代系爭12筆土地兩造家族5兄弟各有五分之一權利，被告亦承諾將來出售時兄弟各分五分之一價金。被告於87年5月間出售系爭12筆土地予訴外人冠德建設股份有限公司，得款新台幣（下同）1億8,661萬6,600元，扣除應納土地增值稅3,183萬1,424元後，餘額每人應分配金額為3,095萬7,035元。又被告於82年10月13日書立承諾書（下稱：系爭承諾書）予兩造另一兄弟即訴外人甲○○，承諾系爭12筆土地將來出售時扣除該
12筆土地有關稅捐及增值稅後，餘款甲○○可得五分之一，原告復於84年1月20日受讓甲○○對被告系爭承諾書債權，是合計原告可受分配金額為6,191萬4,070元。扣除被告前已給付原告之2,500萬元，被告尚應給付原告3,691萬4,070元。詎被告迄未給付，為此本於前開原因事實，依翁祿壽與被告間約定、原告與被告間約定及原告受讓甲○○對被告之債權之法律關係，訴請被告給付。並聲明：㈠被告應給付原告3,691萬4,010元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地係兩造之父翁祿壽71年間以被告乙○○名義，向法院投標拍定，贈與價款給被告乙○○繳納而由乙○○取得所有權，與原告或其他兄弟之權利無涉。被告所以出具系爭承諾書予訴外人甲○○，係因甲○○不滿翁祿壽將系爭土地分配予被告而強烈要求被告補償，被告顧及手足之情始出具，原告無法據此資為兩造間亦有相同約定之證據。原告雖曾要求被告比照甲○○給付，然被告僅承諾給付原告2,500萬元，原告並同意按系爭承諾書就負擔相關稅捐及罰款。又被告上開同意無償給付系爭土地出售款項中之2,500萬元（尚應扣除稅捐及罰款等），核其法律性質應屬贈與，依行為時民法第408條第1項規定，被告得就未交付之部分撤銷之，被告已於本件為撤銷上開贈與之意思表示，原告自不得就餘額再行請求被告給付。又原告未依約取得甲○○系爭承諾書原本，依原告所提與甲○○間買賣契約特約事項之約定，買賣（甲○○對被告權利）之契約尚未成立，自不得據以請求。因被告前於87年、88年間應原告要求同意先為部分給付而陸續給付原告3,000萬元，原告並承諾負擔罰款及稅金，被告因給付上開款項而遭國稅局追徵贈與稅984萬5,000元、罰鍰984萬5,000元，合計1,969萬元，現已依法申請復查進行行政救濟程序而尚未確定，是原告縱依承諾書而為本件之請求，亦因前開稅捐金額未定，無從加以扣除而致給付條件未成就。又縱原告已得為請求，被告於給付前述3,000萬元時並未言明係原告受讓甲○○部分或原告受贈部分，依法應各按比例就原告受讓甲○○部分、原告受贈部分各抵充1500萬元後，被告應給付原告受讓甲○○部分之餘額1,000萬元，扣除被告遭國稅局追徵之罰款及稅金1,969萬元，原告尚應退還被告969萬元，原告訴請給付，自屬無據等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均）駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造所不爭執之事項：㈠座落系爭12筆土地應有部份原登記為被告所有。
㈡被告於87年間將前揭土地應有部份出賣予訴外人冠德建設股
份有限公司，內容如原證四所示，實際出售（稅前）價額如原告所提原證五契約所示。
㈢原證三形式上確為真正，原證五為真正。
四、查系爭12筆土地應有部分，係71年間，由兩造父親翁祿壽出資，囑被告以其名義於強制執行程序標買取得，為被告所自認之事實（見本院卷一被告答辯狀第3頁），是被告就系爭12筆土地應有部分之取得並未實際出資，亦應為兩造所不爭執。茲應進一部審究者，則為翁祿壽提供資金指示被告參與應買之事實，翁祿壽與被告間究係成立何種法律關係？本件被告主張前揭事實應係翁祿壽贈與被告買受系爭12筆土地應有部分之價金，供被告繳納拍賣價金，惟：
㈠按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他
方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。是贈與契約之成立，應以贈與人與受贈人間就贈與契約之內容意思表示合致為必要。
㈡查查系爭12筆土地應有部分，除登記為被告所有部分外，就
相同地號訴外人即兩造之兄 翁添 亦另登記為應有部分二十四分一之所有人，訴外人即兩造另一兄弟甲○○曾於本院85年度重訴字第328號事件訴請翁添移轉，被告曾於前開事件中證稱：「（問：登記為證人 明輝 之名義是做什麼的？）父親買土地登記給我，沒有說要送給我，或是做何事，當時登記我名義我知道」「父親生前買的不動產登記都有五個兄弟的，登記多少不等」「（問：登記多少是否要給兄弟五人的？）為何每人登記之多少，原因不詳，因為爸爸作主之事，我們不敢過問」等語（本院85年度重訴字第328號案卷第101頁背面、第102頁正面）。被告於本院並確認於前開事件所述內容為實在（本院95年3月22日言詞辯論筆錄）。是依上開陳述可知，被告僅係在父親翁祿壽之主導下，依翁祿壽之指示，至法院參與投標，並以翁祿壽交付之金錢繳交買受系爭12筆土地應有部分之價款，迄85年間作證時仍不詳父親之用意，被告既不詳翁祿壽之用意為何，如何認定翁祿壽有贈與價金或土地予被告之意，被告又如何在不知翁祿壽用意之情況下，「允受」翁祿壽之贈與？從而兩造父親翁祿壽前開指示被告參與應買過程，除被告有提供「名義」供翁祿壽使用之合意外，尚難認翁祿壽與被告間就價金或土地已成立贈與契約。
㈢另查前開本院85年度重訴字第328號事件中，兩造叔父 翁秋元 、 翁強 及兩造兄弟 翁明陽 曾分別有如下之陳述：
⒈證人翁秋元證稱：「當時我哥哥（指兩造父親）在『生病時
』告訴我，買系爭十二筆土地時，該土地是田地，當時只有被告（翁添）具有自耕能力，所以登記為被告（翁添）名義，但是由五兄弟平分，說如果以後發生爭議，要我出來作證」、「我哥哥病重時，只交待我出來做證是包括信義及內湖之土地」、「當時只有我哥哥對我講，在醫院時講一次，沒有其他人在場。」、「我不知道我哥哥有沒有與其五個小孩講此事。」等語（見該事件案卷第40頁正面、背面）。
⒉證人翁強則證述：「...他（即翁祿壽）說土地是他五個兒
子的，不是買翁添名字就要給他，他是說以後蓋了再分給兒子，....他說只有翁添才能登記，土地是他們五兄弟的，他說的時候他的兒子也都曾在場，也都聽到過」等語（見該事件案卷第136頁正面），另證稱：「...因為翁添有農民身份才登記他名字，土地以後蓋房子就五個人分...」「東湖的土地...那也是他們五兄弟要分的，不過地號我不清楚」、「（東湖地區土地建屋後為何土地、房屋分別登記為被告、及其他兄弟所有？）因我哥哥怕他兒子把土地、房子賣掉，他覺得會沒面子，所以才分開登記，以防止他們賣掉...」等語（見該事件案卷第154頁正面）。
⒊證人翁明陽證述：「...我父親說信義區的二筆土地是將來
要兄弟們一起分的，乙○○名下的已經分給我們了」、「是父親親口告訴我們兄弟的....他（指翁祿壽）如果要蓋房子或賣土地時再大家分，建房子分不動產或賣土地分價金都可以。」、「...東湖翁添名下的地也是日後兄弟要平分的」、「是我父親在世時有向親戚朋友和我們兄弟說，我父親告訴翁添時我不在場，是我父親告訴我太太的。...信義區的土地有一塊登記乙○○的名字是因為原地主欠父親錢，後來才變成乙○○名下」等語（見該事件案卷第132頁背面、第133頁正面、背面）。
⒋前開事件中，訴外人甲○○亦曾提出兩造五兄弟於81年12月
間討論信義區土地之錄音內容，其間訴外人翁添曾主張土地「二個合建來蓋，我們用兄弟公錢來蓋」；乙○○接話稱：「現在蓋一定要用公錢蓋，不可私人蓋。用公錢蓋。」（見見該事件案卷第121頁背面、第122頁正面）等語，適與前揭證人證詞相吻合。
⒌另原告於本院93年度重訴字第108號翁明陽訴請乙○○損害
賠償事件中作證時亦陳稱：「我父親在時，包括我們五兄弟與配偶、二個姊妹，所有不動產、存摺，都由乙○○保管，我父親才有處分權」等語，有被告所提該事件筆錄附卷可稽（本院卷一第55頁）。
⒍綜前所述可知，包括系爭12土地應有部分、登記為訴外人翁
添所有之系爭地號其他應有部分、東湖土地，以及其他翁祿壽生前所購買土地，不論登記為被告所有、翁添所有或兩造兄弟共有，於兩造父親翁祿壽生前真正得使用、收益、處分前開不動產而行使所有權之權能者，仍為翁祿壽本人，登記名義人並非因受贈與而取得所有權之人，包括本件被告在內之登記名義人，與翁祿壽間之關係均僅得評價為「借名登記」之法律關係。
五、按遺囑為法定要式行為，須按一定方式行之始具備效力（民法第1189條至1198條規定參照）。如前本院認定之事實，兩造父親翁祿壽與被告間就系爭12筆土地應有部分存有借名登記契約法律關係，翁祿壽得本於該借名登記契約對被告主張權利，此一債權於翁祿壽去世後繼承發生時，即由全體繼承人繼承而為公同共有（民法第831條）。翁祿壽就系爭12筆土地縱於生前曾表示「由五兄弟平分」，亦無非係就系爭土地於其去世後應如何分配之主觀期待，非謂被告於翁祿壽生前即對其他兄弟負有移轉義務（翁祿壽生前系爭12筆土地之權利義務關係主體仍為翁祿壽與被告），翁祿壽生前此一主觀期待既未形諸符合遺囑法定要式之方式，自不具備遺囑之效力，翁祿壽對系爭12筆土地之權利僅得充作其遺產之一部分，依遺產分割程序而為處理。原告謂依翁祿壽與被告間約定（即翁祿壽生前之交代）而為本件請求，自屬無據。
六、按民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中各個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅（最高法院86年度台上字第1436號判決意旨參照）。查本件兩造父親翁祿壽所遺財產，除翁祿壽就系爭12筆土地應有部分本於借名登記契約所得主張之權利外，尚包括前述其他借名登記於翁添等人名下之財產，且依本院依職權函調之被繼承人翁祿壽遺產稅申報資料，翁祿壽亦尚遺有多筆不動產、存款，而翁祿壽之繼承人，除兩造外，尚包括兩造兄弟姊妹翁添、翁明陽、甲○○、 翁寶秀 、 翁寶釧 等人，有財政部台北市國稅局94年12月9日財北國稅審二字第0940120034號函所附被繼承人翁祿壽遺產稅申報資料在卷可稽。是兩造基於分割個別遺產（翁祿壽就系爭12筆土地應有部分之權利）之意思，未經全體遺產繼承人參與，單獨協議分配應屬全體繼承人公同共有之權利，約定系爭12筆土地應有部分或系爭12筆土地應有部分出售所得價款五分之一分配予原告，於法尚有未合，應屬無效，原告本於兩造間無效之分割協議訴請被告給付，亦屬無據。
七、又按共同繼承之遺產在分割之前，為各繼承人公同共有，而民法第827條第1項基於公同關係而共有一物者，依同條第2項之規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，通說亦認為公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，如繼承人就繼承財產之應繼分，此項潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分。公同共有人將其繼承之權利讓與於第三人，乃以此為契約之標的，係以不能之給付為標的，自有民法第二百四十六條第一項前段規定之適用（最高法院89年台再字第81號、89年台上字第1216號判決意旨參照）。查原告主張與訴外人甲○○於84年元月20日簽訂「不動產買賣契約書」，約定買受訴外人甲○○就系爭土地之權利，買賣標示載明系爭12筆土地地號「持分面積壹佰柒拾貳坪」「上述土地面積壹佰柒拾貳坪現由代表人乙○○之名義登記為所有權人，唯實際上兄弟另有協議，其中甲○○持分五分之一權利，今買賣之部分即甲○○之部分以新台幣壹仟伍佰萬元正賣予丙○○」等語，原告與訴外人甲○○就全體繼承人所公同共有之系爭12筆土地應有部分權利訂立買賣契約，由甲○○將「五分之一權利」讓與原告，係以不能之給付為標的，依前揭說明，亦屬無效，原告本於無效之受讓契約，主張訴外人甲○○之權利，洵屬無據。
八、從而，原告本於前揭原因事實，主張依兩造被繼承人翁祿壽與被告間約定、原告與被告間約定及原告受讓甲○○對被告之債權之法律關係，訴請被告給付3,691萬4,010元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，其餘兩造協議爭點、主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國95年6月9日
民事第二庭法官王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年6月15日
書記官陳淑女