裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3553號刑事判決
裁判日期：民國97年10月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3553號上訴人即被告甲○○選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3195號，中華民國97年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第16896號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知綽號「 阿文 」姓名年籍不詳成年男子，意圖營利所販賣之大麻及MDMA（即「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」，俗稱搖頭丸），均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列第二級毒品，不得販賣，詎於民國（下同）96年7月20日下午6時許，接獲「阿文」聯絡電話邀約，同日晚上7時許，至臺北市○○區○○路3段131號萬芳醫院前，與「阿文」見面後，「阿文」即交付其第二級毒品大麻2包（鑑驗淨重1.24公克，鑑驗時使用0.1公克，驗餘淨重1.14公克）及第二級毒品MDMA綠色藥丸1包（共4顆，鑑驗時使用半顆0.173公克，驗餘3.5顆）置於一信封袋內，委請其將上開毒品送至臺北縣板橋市○○○路○號「錢櫃KTV」2樓203號包廂內，交貨給購毒綽號「 阿德 」姓名年籍不詳男子，並向「阿德」收取購毒價款新臺幣（下同）4800元，事成後將分予800元報酬，竟基於意圖營利販賣毒品之犯意聯絡，依「阿文」委託指示，騎乘機車搭載其不知情之女友操 佩潔 （所涉本件共同販賣毒品罪嫌，經檢察官偵查後，另為不起訴處分），攜持置有上開毒品大麻、MDMA綠色藥丸之信封袋，前往上址「錢櫃KTV」送貨。嗣於同日晚上9時10分許抵達上址「錢櫃KTV」時，其因接聽行動電話來電，遂囑其不知情女友 操佩潔 ，將上開置有毒品大麻、MDMA綠色藥丸信封袋，攜至「錢櫃KTV」2樓203號包廂，轉交給「阿德」之人，並代為收取4800元，惟操佩潔至包廂後，旋遭據報在該處埋伏警員盤查，查扣得上開毒品大麻、MDMA綠色藥丸等物，經操佩潔帶同警方，在該「錢櫃KTV」前，將 孔繁偉 查獲，因而販賣毒品未遂。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力說明：
一、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。本件證人操佩潔為被告以外之人，伊於警詢時、偵查中所為陳述，屬被告以外之人於審判外所為陳述，且證人於偵查中向檢察官所為陳述，係以被告而非以證人身份具結陳述，但辯護人於本院不爭執上開證據能力，依上所述，自得為證據。
二、按，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項，定有明文。本案被告於原審時，雖一再爭執其警詢、偵查中自白之任意性，而經原審論述，認不可採（詳如後敘），嗣於本院已就此項供述非任意性乙節，不再爭執，自堪認有證據能力。又法院所引下述台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告等書證，警方在現場扣押之毒品及搜索筆錄、相片等，係依法扣押所得，均查無顯不可信情況，檢察官及被告、辯護人於法院審理時，復不爭執該等之證據能力，本院審酌該等證據作成狀況，亦認為適當，依上開所述，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承於上開時地，與女友一同被警查獲等情，惟矢口否認有上揭為「阿文」送貨，共同販賣第二級毒品大麻、MDMA等犯行，先後辯稱：
其係於96年4月底以後，向「阿文」購買過毒品搖頭丸、大麻、K他命等多次，惟未幫「阿文」運送他人購買之毒品。
為警查獲當日，警方查扣之毒品，係其購買要帶回家供自己施用，途中接獲高中學弟「阿德」來電邀約至上開錢櫃KTV唱歌，才將上開購得毒品，帶往上開KTV準備供自己施用。
因其為警查獲當天，患有感冒發高燒，當天在警局、檢察官開庭時，到底說了些什麼，均不曉得。被告當天不是要去賣毒品云云。辯護人為被告辯稱：本件檢察官係以被告於警詢、偵查自白及證人操佩潔於警詢、偵查陳述，因認被告涉有本件幫「阿文」販賣第二級毒品罪嫌，然被告為警查獲當天，因罹患重感冒而發高燒，頭腦昏沈，身體極為不適，為想能趕快返家，且受詢問警員利誘欺騙，始於警詢、偵查自白，非出於被告自由意識下所為，顯無證據能力；證人操佩潔於警詢、偵查陳述，均未具結，依法亦顯無證據能力。操佩潔所述亦與事實有所出入，應不足採。操佩潔雖陳述被告有要她向「阿德」收取4800元，惟此4800元，係被告要向「阿德」即高中學弟乙○○○收取之前向被告借貸未還之欠款，警方依操佩潔上開陳述，而誤認係被告收取販毒價金；扣案之毒品均係被告自購要施用，並非被告為「阿文」送交購毒之人之毒品，因此僅憑被告、證人操佩潔於警詢、偵查中有瑕疵自白、證述，為唯一起訴被告之證據，此外無其他確實、具體之證據，自不足以為被告有罪之認定云云。然查：
(一)被告於上揭時地，基於意圖營利販賣毒品之犯意聯絡，為「阿文」將上開扣案第二級毒品大麻、MDMA綠色藥丸，欲持交購毒之「阿德」之人，並收取價款，惟因為警據報埋伏攔截查獲而未遂之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審聲請羈押訊問時供認甚明（偵查卷6至11頁、36至37頁、原審96年度聲羈字705號卷4至5頁），並經證人操佩潔於原審理時證稱：為警查獲當天，與被告出發去上開錢櫃KTV前，被告只有跟伊說要到板橋一趟，沒有說要去錢櫃KTV，到了該錢櫃KTV門口後，被告因為要接電話，所以就把機車暫停在那門口，然後交給伊一包東西，要伊拿到錢櫃KTV之203號包廂，並且告訴伊拿進去那包廂，要跟包廂裡面的人收4800元，被告並沒有跟伊說要去唱歌，伊進去上開包廂後，包廂裡面有4、5人，有人問伊東西呢，伊就把那包東西拿出來，他們就問伊多少錢，伊就說4800元，伊之前有從被告講電話時，聽過被告有提到「阿文」之人，但伊沒有見過；伊於警詢、偵查中之陳述均屬實等語（原審97年3月25日審判筆錄3至11頁）屬實。此外，並有臺北縣政府警察局板橋分局搜索、扣押筆錄、臺灣檢驗科技股份有限公司出具查獲毒品檢驗報告影本2紙在卷、暨為警當場查扣之毒品大麻2包（鑑驗淨重1.24公克，鑑驗時使用0.1公克，驗餘淨重1.14公克）及第二級毒品MDMA綠色藥丸1包（共4顆，鑑驗使用半顆0.173公克，驗餘3.5顆，原審卷二第22、67頁）等物扣案可證，可見上開時地送貨及囑操佩潔收取價款4800元等情，均甚明確，要堪認定。
(二)被告及原審辯護人雖辯稱：被告於警詢、偵查中自白，係於罹患重感冒發高燒，頭腦昏沈，身體極為不適，且受有員警利誘欺騙情況下所為，非出自被告自由意識所為，應無證據能力云云。惟查，經原審向被告案發前就醫診療臺北市○○區○○街○○號「黃蓉聯合診所」調閱被告就醫病歷資料及函詢用藥情形，被告固於96年7月18日、同月20日因「發燒、畏寒、喉痛」等症狀就醫，經醫師診斷為急性扁桃腺炎，並有「扁桃腺化膿、胃痛、喉痛、發燒（攝氏）38.3度、畏寒」等症狀，有該診所提被告診療記錄單在卷可按，衡諸一般人正常體溫攝氏37度，被告發燒僅高於正常體溫1.3度，顯尚非屬發高燒。又依醫師診斷其主要病症係扁桃腺發炎化膿，亦無頭痛症狀，可見被告顯係因扁桃腺發炎而引起發燒，自應無影響其神智意識能力。此外，依上開被告診療紀錄單所載，該診所亦覆稱被告二次就診所開立之用藥，均無使人昏睡、意識不清之副作用，徵諸被告雖有上開病症，但其就醫用藥後，尚可騎乘機車搭載女友操佩潔，遠自臺北市○○區○○○街住處，長途行駛至案發地點臺北縣板橋市攜送上開毒品，益見被告之神智意識能力均屬正常，並無何影響。再者，經原審當庭勘驗被告於96年7月20日警詢錄影光碟結果，可見被告於警詢應答神情意識均屬正常，並無何異狀，警詢供述大意亦與警詢筆錄所載相符，未見詢問警員有何利誘欺騙被告而誘導其供述之情，反係警員見其因扁桃腺發炎化膿，以致有喉痛、發燒、畏寒等症狀，主動詢其有無請其友人送藥前來服用之必要，此有原審97年4月28日審判筆錄在卷可稽（審判筆錄3至16頁），綜上所述，足見被告及辯護人上開指辯所稱：被告於警詢、偵查中自白，係因罹患重感冒發高燒，頭腦昏沈，身體極為不適，且受有員警利誘欺騙之情況下所為，非出自被告自由意識所為，應無證據能力云云，要係被告事後畏罪卸責之詞，均不足採。
(三)被告另辯稱：警方查扣毒品，係其購買要帶回家供自己施用，因途中接獲高中學弟「阿德」即乙○○○來電邀其至上開錢櫃KTV唱歌，才將上開購得毒品，帶往上開KTV準備供自己施用，而操佩潔雖向警陳述其有要她向「阿德」收取4800元，惟此4800元係其要向「阿德」收取之前向其借貸未還欠款，係警方依操佩潔上開陳述而誤認其係收取販毒之價款云云。證人乙○○○於原審時證述亦附和被告上開辯詞，陳稱：案發當日晚上6、7點，伊有以使用之0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話，約他去板橋錢櫃KTV唱歌，後因伊女友不同意，伊就沒去，伊再撥打電話聯絡被告，被告電話有通，但沒人接聽云云（原審97年3月25日審判筆錄15頁）。然查：
1.稽之原審調閱被告所有0000000000號行動電話96年6至7月間雙向通聯紀錄所示，被告與證人乙○○○間有於96年7月20日下午6時33分36秒，以上開行動電話門號通話紀錄，但該次通話係被告發話給乙○○○，而非乙○○○發話與被告聯絡，此外，二人上開行動電話門號，同日即無任何通聯紀錄（原審卷一第106頁背面），可見被告及證人乙○○○上開所述情節，顯然與事實不符。再依證人乙○○○於原審證稱：案發當日伊約被告去錢櫃，但沒有訂包廂等語（原審97年
3月25日審判筆錄16頁），與被告囑其之女友操佩潔至上開錢櫃KTV二樓203號包廂找「阿德」之情相違。
2.又證人乙○○○於原審時原證稱伊與被告並無互欠金錢等語，其後經辯護人詰問時改稱伊曾向被告借過錢云云，惟稱伊欠被告金額約8、9000元云云（原審97年3月25日審判筆錄16至18頁），不僅前後說詞不一，之後所翻異前詞，所稱積欠被告之借款金額亦與被告上開所辯4800元不符。綜上所述，足見證人乙○○○於原審時之證述，顯有附和被告上開辯詞之虞，且說詞反覆，亦與事實矛盾，自不足據為被告有利之認定。
3.證人乙○○○於本院交互詰問時改稱：伊先以家中室內電話打被告住家室內電話，被告再以手機撥打伊之手機聯絡云云，核與先前在原審所證上情，已有未合，縱堪採認，但被告以手機撥打證人手機後，證人即未再與被告以手機聯絡乙節，有調閱之通聯紀錄可據，證人於本院更證稱：該日因伊未接獲友人告知包廂所在，女友有事而未前往該錢櫃，不是伊不去，而是不知包廂在那裡，被告也沒有回訊息等語（本院卷43、44頁），參酌被告手機於該通聯紀錄前後，被告更與他人多次聯絡等情，是被告與乙○○○既未約定妥包廂號碼，何以被告即逕自前往該錢櫃而遭查獲，則被告辯稱與證人要去唱歌云云，礙難採信。佐以被告所辯上情，與其於警詢、偵查中供述及辯述之情節均不相符，不僅翻異反覆，前後亦均不一，由此益見被告上開所辯，顯係事後畏罪之詞，實不足採信，證人乙○○○於本院上開所證，亦不足為被告有利之認定。
4.被告於本院聲請傳喚之證人丙○○於本院證稱：當日伊手機借給派出所學長辦案使用，伊不認識證人乙○○○云云，而證人即當庭在場之辦案員警 黃怡文 經辯護人交互詰問時證稱：其等在網路巡邏發現有人在賣大麻或搖頭丸而偵辦本案，現場查獲被告及女友，在訂貨時對方有問其等有多少錢，其就詢問後指定毒品種類等情在卷（本院卷45至47頁），對照證人乙○○○所證上情，堪認警員上開查獲毒品之證稱，並無陷害教唆之情事至明。又查獲毒品數量市價為何，與本案之販毒行為，並無直接關連，辯護人以上開辯稱，難以採取。此外，又有上開查獲毒品等可憑，足見本案販賣事證明確，被告上開所辯，核係卸責之詞，不足採信。被告於本院聲請傳喚證人 顏和興 ，核與本案無直接關連，自無必要。從而，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告與「阿文」成年男子，就上開犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又其利用不知情之女友操佩潔交付販賣毒品未遂，為間接正犯。再其同時攜送販賣大麻、MDMA二種毒品，均屬第二級毒品，則其所觸犯者仍屬同一販賣第二級毒品罪名，為單純一罪（參見最高法院96年台上字第6708號判決意旨）。公訴意旨雖謂被告係基於幫助犯意，犯上開行為，因認被告係犯幫助第二級毒品未遂罪嫌云云，惟查，被告雖係受販毒之「阿文」代為攜送毒品予購毒之人，然其所為交付毒品及代收購毒價款等行為，均係販賣毒品之構成要件行為，況其尚與「阿文」就代為攜送毒品交付購毒之人及代收價款行為，約定有報酬，足見被告就其上開所犯，非僅止於幫助犯意，而係基於共同販賣毒品之犯意聯絡為之，縱其係基於幫助之犯意為之，因其已參與實施犯罪之構成要件行為，亦應成立販賣毒品之共同正犯，公訴意旨上開所認，尚有未洽，惟其起訴犯罪基本事實相同，爰逕予變更起訴法條審理之。又其已著手於販毒犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，衡其所犯情節，爰按既遂犯之刑減輕之。原審經審理結果，認被告此部分犯罪明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項等規定，並審酌被告犯罪動機、手段、方法、智識程度、共犯情節、所得不法利益、對社會所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑四年，以示懲儆。另認，扣案毒品大麻驗餘淨重1.14公克、毒品MDMA綠色藥丸驗餘3.5顆，均係查獲毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條1項前段規定，宣告沒收銷燬；又盛裝上開毒品大麻之包裝袋2只、盛裝上開毒品MDMA綠色藥丸之包裝袋1只，係共犯「阿文」所有，供犯罪所用之物，依同條例第19條第1項規定，宣告沒收。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告提起上訴，否認上開犯行，核非可取，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年10月1日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國97年10月1日毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。