裁判字號：最高法院100年台上字第2485號刑事判決
裁判日期：民國100年05月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二四八五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告呂寶幼上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年一月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第三五○二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第九三六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告呂寶幼（下稱被告）有其事實欄一之㈠、㈡所載販賣第一級毒品海洛因共二次犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依行為時連續犯關係，論被告以共同連續販賣第一級毒品罪（累犯），並依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑十四年，及諭知相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於被告所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明；復以不能證明被告有如檢察官補充理由書附表所載販賣海洛因犯行，而就該部分不另為無罪之諭知，亦詳敘其取捨證據及得心證之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略稱：第一審判決以被告販賣毒品僅二次，對象祇一人，每次販賣價格亦僅新台幣（下同）一千元，犯罪情狀輕微，足以引起一般人之同情，而資為其適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之理由。然上開審酌之情節均屬同法第五十七條所列事項，第一審判決並未說明被告犯罪究有何特殊之原因或環境足以引起一般人同情，遽適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，顯屬不當。原判決並未糾正第一審判決上述違誤，仍適用上述規定酌減其刑，且在犯罪事實相同之情形下，將第一審所處有期徒刑二十年，減為有期徒刑十四年，亦屬違誤。且原判決既謂被告為圖私利而販賣毒品，嚴重危害國民身心健康及社會治安，犯後飾詞狡辯，態度不佳等情，卻認其犯罪情狀顯可憫恕，而適用刑法第五十九條規定酌減其刑，前後論述亦有矛盾。又刑法第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」；而修正前同條項係規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」。被告犯罪時間係在該條項規定修正前，自應適用修正前該條項規定減刑。惟原判決並未說明應否適用修正前上述條項規定，遽量處被告有期徒刑十四年，亦有未合。被告上訴意旨亦略以：伊係為維持生計而販賣海洛因，每次販賣毒品所得不多，犯情輕微；且伊智識淺薄，目前已在監執行徒刑，實無再施以重典之必要，爰請求從輕量刑各等語。惟被告犯罪之情狀是否顯可憫恕而得以依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權審酌之事項，除其裁量權之行使有明顯違法或不當之情形外，自不得任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。又上開法條所稱「酌量減輕其刑」，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情或憫恕者，始有其適用。惟其所謂「犯罪之情狀」與刑法第五十七條所謂「一切情狀」，並無截然不同之界限，故法院依刑法第五十九條酌量減輕其刑時，尚非不得就被告犯罪一切情狀，包括第五十七條所列舉之十款事項予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷。原判決以販賣毒品之原因及情節不一，有大盤毒梟，或中、小盤毒販，亦有吸毒者彼此互通有無之零星有償轉讓行為，其所造成危害社會程度不同，實不宜一概同視。惟法律就販賣第一級毒品罪所定之最低法定本刑為「無期徒刑」，要屬非輕。於此情形，倘依其犯罪情狀處以有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可參酌被告主觀惡性及客觀犯行，考量其情狀是否堪予憫恕，而適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能符合比例及罪刑相當原則，而無違國民對於法律之感情。本件被告販賣海洛因對象僅一人，販賣次數僅二次，每次價格一千元，合計所得僅二千元，其犯情輕微，惡性亦非重大，與大量販賣毒品圖謀巨額利潤者，顯屬有別，若科以販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑即無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情。參以被告警詢時陳稱：伊因丈夫早逝，遺留年幼子女三人，且須繳納房屋貸款，不得已而販賣毒品等語（見九十五年度偵字第九三六二號卷第十八頁）。原判決因認其犯罪情狀顯堪憫恕，而依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係屬其裁量權之合法行使，核無違背比例、公平及罪刑相當原則。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又原判決理由敘明被告為圖私利而販賣毒品，嚴重危害國民身心健康及社會治安，犯後飾詞狡辯，態度不佳等情，旨在說明以被告之責任為基礎，於審酌刑法第五十七條所列各款事由，而為刑之量定理由，與其適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，尚不生齟齬，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分論述前後矛盾一節，要屬誤會。再原判決已於理由內說明：「修正前刑法第六十五條第二項係規定：『無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑』，修正後則規定：『無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑』，經比較結果，以修正前之規定，有利於被告」等旨綦詳（見原判決第十三頁第六至九行）。可見原判決係適用修正前刑法第六十五條第二項規定，將被告所犯販賣第一級毒品罪之低度法定本刑無期徒刑予以減輕後，而量處有期徒刑十四年。檢察官上訴意旨指摘原判決未適用上述修正前規定予以減刑一節，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。又原判決對於被告犯罪一切情狀均已詳加審酌，並適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，而所量定之刑，復無違背比例、公平及罪刑相當原則之情形，業如前述。被告上訴意旨徒執陳詞謂伊智識淺薄，為維持生計而販賣毒品，且犯罪所得不多，犯情輕微可憫，而指摘原判決量刑過重，並請求從輕量刑，亦非合法之第三審上訴理由。綜上，本件檢察官及被告上訴意旨，無非就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月十六日
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