裁判字號：臺灣高等法院110年毒抗字第1263號刑事裁定
裁判日期：民國110年09月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定110年度毒抗字第1263號抗告人 張淑娟 （即被告）上列抗告人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院中華民國110年8月18日裁定（110年度毒聲字第416號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告甲○○於於民國106年10月26日凌晨2時10分為警採尿時起回溯120小時内之某時（聲請意旨未記載採尿時間），在不詳地點，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次。上揭事實，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：C0000000)、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號：C0000000)、自願採尿同意書等附卷可參，被告施用毒品犯行堪以認定。又被告前因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第844號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年7月4日釋放，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第11002號為不起訴處分確定，嗣未曾再受觀察、勒戒或強制戒治之處分等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。則被告於上開時、地施用第一級毒品海洛因而犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，距離前次觀察勒戒後釋放之日已逾三年，符合毒品危害防制條例第20條第3項所定三年後再犯之情形。雖被告在此期間曾犯施用毒品之罪經起訴、判刑，然此並不因此影響再次給予被告觀察、勒戒，使其能再獲得治療之機會。是檢察官提起本件聲請，核無不合，應予准許，爰依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項，觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定，裁定被告應入勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、抗告意旨略以：本人不服臺灣高等法院108年度上更一字第46號判決，並由最高法院發回更審，不服裁定觀察、勒戒，請求法院撤銷等云云。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。毒品危害防制條例第20條第1項、第3項定有明文。另109年1月15日增訂，於同年7月15日施行之毒品危害防制條例第35條之1則規定：「本條例中華民國108年12月27日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定」。又109年1月15日修正及109年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項之立法理由認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第三項。是經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「三年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經檢察官聲請觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響。
四、經查：㈠被告於上揭時間，在不詳地點，以針筒注射方式施用第一級
毒品海洛因1次。經原審以107年度審訴字第73號判決，判處有期徒刑7月，上訴於本院，經本院以107年度上訴字第1492號判決，判處無罪，後經檢察官上訴至最高法院，經最高法院以108年度台上字第2175號判決，發回本院；本院復以108年度上更一字第46號判決，判處無罪，案亦再經檢察官上訴至最高法院，經最高法院以109年度台上字第5373號判決，再次發回本院，嗣因毒品危害防制條例之修正，本院以109年度上更二字第199號判決，為公訴不受理，並未再為實體判決，檢察官因而聲請觀察、勒戒。而本院107年度上訴字第1492號判決及108年度上更一字第46號判決，雖均曾判決被告無罪，然既均經最高法院撤銷發回，則本院自亦不受前開無罪判決認定事實或適用法律之拘束，先予敘明。
㈡被告於106年10月26日4時1分許為警採尿回溯120小時內某時
，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；嗣因警方對另案被告 謝德樹 販賣毒品案件實施通訊監察蒐證後，發現被告疑似有向謝德樹購買毒品施用，據而向臺灣新北地方法院聲請搜索票獲准，而由新北市政府警察局三重分局警員於106年10月25日23時許，持上開法院106年聲搜字第2272號搜索票，至被告位於臺北市○○區○○○路0段000號5樓住處執行搜索，未扣得任何物品，乃徵得被告同意後，帶同被告至新北市政府警察局三重分局就謝德樹涉嫌販毒部分製作筆錄，被告抵達警局後並排放尿液交由警方採集送驗，檢驗結果呈鴉片類及嗎啡陽性反應等事實，為被告於檢察官偵訊、原審、本院前審及本院時所坦承（見毒偵4277號卷第2頁至4頁反面、第28頁；原審卷第39頁；本院更一審卷第57頁、本院更二審卷第46頁至48頁），並據證人即三重分局警員 張睿興 於本院前審審理時（108年度上更一字第46號）就此部分證述甚明（見同卷第114頁至118頁），且有搜索票、搜索筆錄、無應扣押之物證明書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號：C0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司106年11月1日濫用藥物檢驗報告、監察對象謝德樹之通訊監察書與譯文等件在卷可稽（見聲搜2272號卷第132頁；毒偵10903號卷第16頁至18頁、第21頁、第4頁、第14至15頁），足認被告確有施用第一級海洛因之犯行，堪以認定。
㈢本案警方係因販賣毒品案件對另案被告謝德樹合法實施通訊
監察及跟監蒐證後，發現被告疑似有向謝德樹購買毒品施用行為，而據以聲請法院核發搜索票對被告及其住處執行搜索，並衍生後續對被告採尿送驗之行為。因被告並非實施通訊監察之對象，是就被告本人所涉施用毒品案件而言，屬警方對謝德樹執行通訊監察所偶然取得之其他案件內容，即所謂「另案監聽」，且警方就非執行通訊監察對象之被告部分並未依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定於7日內補行陳報法院，並經法院審查認可此節，有新北市政府警察局三重分局107年7月10日新北警重刑字第1073399508號函在卷可按（見本院上訴字第1492號卷第70頁），則依同條項本文之規定，該部分與被告有關之通訊監察譯文，原則上固不得作為證據（但依目前實務見解，仍有刑事訴訟法第158條之4權衡法則規定適用之餘地，但於本案中未經檢察官引為證據，爰不贅敘），惟因同條第3項係規定：「違反第5條、第6條、第7條進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬。」並不包含未依同條第1項但書於7日內補行陳報法院審查認可之情形，是本案警方既係因「合法監聽」（指謝德樹）取得「另案監聽」（指被告）內容，並非違反同法第5條、第6條或第7條規定進行「違法監聽」所取得，自無從以該條項規定而認被告所排放尿液及尿液檢驗報告等「衍生證據」部分亦無證據能力。又本案被告於本院更二審準備程序時所述：「（後來有採尿，時間是在做筆錄之前還是之後？）先採尿才做筆錄。（《提示毒偵卷第20頁自願採尿同意書》是你簽的嗎？）是。（是你簽完同意書才採尿的嗎？）是。」等語（見本院更二卷第47頁至48頁）；再細繹上揭自願採尿同意書「告知事項欄」所載「執行理由：因毒品案，有實施勘察採證之必要。...同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意。」等詞，再就此情，勾稽比對證人張睿興於本院前審審理時之證詞：「（在採尿之前你或你的同事有沒有對甲○○說：因為妳有毒品前科，所以要採尿，如果不採尿的話，要送妳到醫院去導尿等語？）沒有，因為當時如果她不同意採尿，我們就會直接行使拘票的權利，她還是要採尿，所以我們不會說出這種話」、「（順著你的話，當時你有沒有拿拘票給她看說：反正我手上有拘票，妳最好自己配合，如果妳不配合，我們一樣可以強制妳，送妳到醫院採尿？）我沒有這樣子講」、「（當時檢察官核發的這一張拘票，是以證人還是以被告的身分要拘提甲○○？）是以被告」、「涉犯毒品案」、「（經查卷內並無拘票？）因為我們沒有使用，已經還給新北地檢署雲股檢察官」、「（你們搜索的結果，沒有搜到毒品，就是憑著監察譯文，她有跟謝德樹買毒品，她是藥腳，所以就要把她帶回去偵查？）那是經過她同意後」、「（你們帶她回去的主要目的是要查什麼？）主要是詢問她通訊監察譯文的內容」、「（那為什麼須要驗尿呢？）因為她坦承她有向謝德樹購買毒品」、「她也同意我們採尿」、「（據被告稱她沒有同意，是你們跟她說如果她不同意簽，你們就會強制她，使得她不得不同意，有無此事？）沒有」、「（你剛才說你有拘票，如果她不同意採尿，你們就會直接行使拘票的權利，她還是要採尿？）不是，我是先詢問她是否同意配合我們，如果她不同意的話，我們才會使用拘票」、「我們就會使用拘票拘提她製作筆錄」、「（採尿的部分呢？）採尿部分也是要她同意啊」等語（見本院上更一第46號卷第114頁至120頁）。另查106年10月間，臺灣新北地方檢察署確有因三重分局之聲請，對被告核發拘票，但警方並未執行拘提等情，有該署110年8月9日新北檢錫雲106他5504字第1100069606號函及所附於106年10月24日簽發之拘票在卷可查（見原審11
0年度毒聲字第416號卷第25至31頁），而本案三重分局員警於106年10月25日對被告重慶北路住處執行搜索前，在聲請搜索票之資料中已附有疑似被告購毒之通訊監察譯文，有該通訊監察譯文附卷可考（見臺灣新北地方法院106年度聲搜字第2272號影卷第14至15頁），此情與證人張睿興所述相合。按司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。刑事訴訟法第205條之2定有明文，則員警於106年10月25日對被告重慶北路住處執行搜索前，已持有檢察官核發對被告之拘票，且因通訊監察得知被告疑似有購毒之情，而有相當理由足認被告之尿液得作為犯罪之證據。則縱使被告不配合採取尿液，員警亦得對被告執行拘提，並違反被告之意思對其採取尿液，毋須恫嚇被告以取得其同意。再參酌被告於檢察官偵訊時已明白表示對於採尿過程沒有意見，足認證人張睿興證述被告同意採尿乙節，信而可徵，可以採取。
㈣又被告前因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第844號裁
定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年7月4日釋放，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第11002號為不起訴處分確定，嗣未曾再受觀察、勒戒或強制戒治之處分等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告為本件施用毒品之行為距其前揭觀察、勒戒釋放後已逾三年，檢察官聲請令被告入勒戒處所觀察、勒戒，應認已審酌個案情形，經核並無不合。查被告本件106年10月26日施用海洛因犯行，距最近一次觀察、勒戒後釋放出所，已逾三年，依前揭說明及修正後毒品危害防制條例第35條之1規定，不論被告施用毒品在修法前後，均應予以觀察、勒戒，不因其最近三年前有因施用毒品經法院判刑確定而受影響，此乃法律修正之結果。原審就本案裁定將被告交付觀察、勒戒，核無違誤；被告指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國110年9月11日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官賴資旻中華民國110年9月13日