裁判字號：臺灣新北地方法院104年建字第107號民事判決
裁判日期：民國105年11月25日
裁判案由：返還工程款等
臺灣新北地方法院民事判決104年度建字第107號原告美麗新天地社區管理委員會法定代理人 陳品樺 訴訟代理人 王良正
謝孟馨 律師複代理人 林于椿 律師
李文聖 律師 蔡佳媛 被告 黃銘緯 即營造建築工程行上列當事人間返還工程款等事件，本院於民國105年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地上如附圖所示紅色框範圍之木製花架拆除。
被告應給付原告新臺幣陸拾陸萬捌仟玖佰柒拾元，及自民國一○五年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾萬元供擔保後，得為假執行，但如被告以參拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳拾貳萬貳仟玖佰玖拾元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾陸萬捌仟玖佰柒拾元為原告預供擔保，得免假執行。
理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條第1項分別定有明文。本件原告法定代理人原為 吳祖貴 ，嗣於本件訴訟進行中變更為陳品樺，業據原告於民國105年6月20日具狀聲明承受訴訟，並提出新北市新店區公所函文一紙附卷可稽（見本院卷第100頁、第102頁），是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。
經查，本件原告起訴聲明請求：(一)、被告應將坐落於新北市○○區○○路○○號1樓之工作物（如起訴狀附件一照片所示，以日後地政事務所複丈成果圖為準）拆除。(二)、被告應給付原告新臺幣（下同）669,000元，暨自起訴狀繕本送達翌曰起迄清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（見本院卷第3頁）。嗣本件訴訟程序進行中，原告於105年4月19日具狀就訴之聲明變更為：(一)、被告應將坐落於新北市○○區○○路○○號1樓如附圖所示斜線部分即原證2照片標示
(1)、(2)、(3)部分拆除並回覆原狀。(二)、倘被告怠於前項之聲明，被告即應給付原告委託第三人代替被告行為之費用暨自原告代替給付第三人費用翌日起迄清償日止，按年利率百分之五計算之利息。(三)、被告應給付原告669,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（見本院卷第87頁）。復原告於105年9月7日及105年9月12日本院言詞辯論期日具狀並就訴之聲明變更為：(一)、被告應將坐落於新北市新店區225、303-5地號土地上如附圖所示紅色框範圍之木製花架拆除。(二)、被告應給付原告669,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（見本院卷第163頁、第174頁）。經核原告上開所為係補充及更正法律上之陳述，合於前揭法條規定，應予准許。
三、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：緣原告就美麗新天地社區（下稱系爭社區）花臺景觀綠化工程乙案（下稱系爭工程），委由被告承攬，兩造再於民國103年2月21日簽訂工程合約書（下稱系爭工程契約），由被告施作系爭工程後續事項。依系爭工程契約第4條雖記載工程價款為48萬元，惟原告在兩造簽訂系爭工程契約前已有支付被告工程款，合計總共原告已支付被告669,000元。查系爭工程原本是將綠地中庭改成花架，應該為木製建材，面積大約為28.7平方公尺，建築使用執照上原是綠化地，變更成集中垃圾的集散屋，後來蓋到一半就被檢舉，就沒有再蓋下去，起訴狀附件之照片就是現狀，案經新北市政府工務局於103年3月19日發函認定有「擅自變動綠化設施等與原核准內容不符之變更使用行為」，且仍在進行施工，涉及違反建築法第73條。事實上，系爭社區之大樓建築物依執照登載，層棟戶數為「地上15層」，因系爭工程而遭新北市政府工務局認定有擅自變動綠化設施等與原核准內容不符之變更使用行為，而致違反建築法第73條第2項規定之嫌。又因本件被告就系爭工程之工作物興建擅自變動綠化設施等與原核准內容不符之變更使用行為，並無送工務局審查同意，並無依照新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理使用執照要點第11條第1項規定免辦理變更使用執照之情形。為此，原告先前發函催告被告速為申請變更改善並履行契約義務，然未獲被告置理，系爭工程所涉公共綠地設置垃圾集中轉運場，至今仍未獲核准變更，仍有違反建築法第73條之情形，依系爭工程契約第5條第5項約定：「施工標的需符合政府建築等相關法規，如不符法規，由廠商自行負責拆除，並無條件返還甲方全部工程合約款」，爰提起本件訴訟，訴請被告拆除其施作之工作物（意即為恢復原狀），並返還原告已給付之工程款等語。聲明請求：(一)、被告應將坐落於新北市新店區
225、303-5地號土地上如附圖所示紅色框範圍之木製花架拆除。(二)、被告應給付原告669,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
㈠、按建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限，建築法第73條第2項定有明文。復按建築物之使用與原核定使用不合符合附表二規定，且屬（一）綠化設施變更者，免辦理變更使用執照。但應經本府工務局審查同意後，始得為之；且應於6個月內施工完竣，新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照要點第11條第1項定有明文。由此可知，建築物如有變更使用類組、變更主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間之使用，或有其他與原核定使用不合之變更時，原則上是要申請變更使用執照，但所變動之規模不大且屬於綠化設施之變動時，則可不用申請變更使用執照，僅需於施工前，先行送主管機關審查，由主管機關依據新北市工務局建照科業務工作手冊針對「其他建築基地內實設空地扣除依相關法令規定無法綠化之面積後應留設1/2以上種植花草樹木部分」進行審查，審查同意後，始得為之，此亦有新北市政府工務局105年9月1曰新北工使字第1051635241號函文在卷可參（見本院卷第146頁正反面），何先敘明。
㈡、復按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。民事訴訟法第280條第1、3項定有明文。原告主張被告承攬之系爭工程將系爭社區綠地中庭架置木製花架，且係為作為集中垃圾的集散屋使用，經認定有「擅自變動綠化設施等與原核准內容不符之變更使用行為」，違反建築法第73條第2項規定，是依系爭工程契約第5條第5項約定，被告應拆除工作物並返還已支付之工程款669,000元等情。
㈢、經查，系爭工程契約之工程名稱固為「花臺景觀綠化工程」，惟工程範圍乃「詳如工程圖說（屋內空聞須容納放置垃圾子車三台、資源回收架四個及廚餘桶一個）及工程估價單，如工程圖說及工程估價均未標示或予以說明，但為本工程慣例上應做、或為完成本工程不可缺少者，乙方亦應照，不得藉詞推諉或要求加價。」等情，且對照系爭工程契約所附估價單顯示系爭工程內容包括「吉野櫻」、「石板」、「整地打除」、「廢棄物清棄」、「周邊造景改換」、「種植支架」、「施工價格」、「地埤」、「綱線網」、「模板」、「灌漿」、「緣石修復排水孔」、「桂花」、「鍛造欄杆改小門」、「施工工資」等，此有系爭工程契約及估價單在卷可稽（見本院卷第8頁到第9頁、第12頁、第13頁），可見原告主張系爭工程並非單純施作花臺景觀之綠化，其同時為非綠化使用之垃圾資源回收設施，並有為整地打除、石板鋪設、改建小門等之工程項目在內等情，堪認屬實。且觀系爭工程之現場照片顯示，系爭工程位於系爭社區中庭左側草地上施作，除架設木牆、木柱外，亦地面鋪設水泥及石板路等情，復經本院現場履勘核認屬無訛，此有現場照片及勘驗筆錄在卷可證（見本院卷第61頁、第62頁、第98頁），益徵被告施作之系爭工程已將系爭社區內原先之綠地空地變更使用。再觀，新北市政府工務局曾於103年3月12日至系爭工程現場勘查，其勘查結果：「綠化面積變更，水泥、石板、增設木構架」等語，此有該次勘查紀錄表、勘查當時現場照片暨系爭社區建築物竣工圖等件影本在卷（見本院卷第196頁至第199頁），該局復於103年3月19日去函原告表示：「臺端所管本市○○區○○路○○號1樓（美麗新天地〉建築物涉及『未經核准擅自變更使用』一案，應請立即停止施作，並於103年5月31日前依說明段辦妥申請手續，逾期未依規定辦理者，本局得依相關規定處以怠金，請查照。」等語，此有上開函文在卷可參（見本院卷第150頁反面、第151頁），可見系爭工程之施工範圍坐落於系爭社區建築物竣工圖核准之法定空地綠化設施位置上，且施工內容涉及綠化面積變更、增設木構架等，堪屬新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照要點第11條第1項所定「綠化設施變更」之情形，準此，揆諸首開法令及說明，系爭工程於施工前應先向主管機關即新北市政府工務局辦理「免辦理變更使用執照許可」手續，且同時需先經新北市政府工務局針對「其他建築基地內實設空地扣除依相關法令規定無法綠化之面積後應留設1/2以上種植花草樹木部分」進行審查，於審查同意後，始得為之。
㈣、再查系爭工程契約第5條約定：「施工標的需符合政府建築等相關法規，如不符法規，由廠商自行負責拆除，並無條件返還甲方全部合約工程款」，可見兩造約定「系爭工程之施工標的符合政府建築等相關法規之事項」屬於承包商即被告負責之範疇，從而，被告於進行系爭工程於施工前，應先負責向行新北市政府工務局辦理「免辦理變更使用執照許可」手續，並取得綠化面積審查同意之核准。然查，系爭工程涉及綠化面積變更、增設木構架，被告於施作前未依規定辦理變更使用之相關手續及審查作業，而使原告遭受新北市政府工務局來函要求依原核准圖說恢復原狀或補辦手續，爾後經原告將系爭工程停止施作，並依原核准圖說恢復原狀，同時檢附改善前、施工中、改善後相片予新北市政府工務局等情，此有新北市政府工務局103年3月19日北工使字第1030490072號函文、工使字第1030901034號函稿、105年9月10日新北工使字第1051821199號函文、原告103年4月23日美（六）管（函）字第001號函文等件在卷可證（見本院卷第150頁反面、第151頁、第181頁、第192頁正反、第193頁正反），堪以認定。且參被告未就原告主張之上開情事作何聲明及陳述，揆諸前開舉證責任之規定，已發生視為自認之法律效果，故而，原告主張被告施作之系爭工程標的未獲審查及核准變更，有違反建築法第73條第2項及新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照要點第11條第1項等規定等語，堪認為真，應可採信。從而，原告主張被告未盡系爭工程契約第5條約定之義務，依約應將系爭工程工作物拆除，並返還已給付之工程款，洵屬有據。
㈤、末查，原告主張於102年12月9日匯款180,000元予被告作為工程款一節，業據原告提出匯款單在卷為證（見本院卷第10頁），惟經核對上開匯款單顯示，可知原告於102年12月9日匯款金額實為179,970元，其餘30元乃匯款之手續費用，是認原告於102年12月9日支付被告工程款179,970元。又原告主張其陸續又分別於103年1月13日、103年1月23日、103年2月25日及103年3月27日，支付被告工程款50,000、95,000、144,000、200,000元等情，業據原告提出原告存摺明細表影本在卷為證（第205頁至第208頁），堪認此部分與事實相符，是認原告已支付被告系爭工程之工程款金額共計為668,970元（計算式：179,970＋50,000＋95,000＋144,000＋200,000＝668,970）。又系爭工程工作物經原告依新北市政府工務局之函文改善後，至今尚餘如附圖所示之紅色框範圍之木製花架存於現場而未清理完畢，此經本院勘驗筆錄、複丈成果圖在及現場照片在卷卷可稽（見本院卷第97頁至第98頁、第104頁至第105頁、第210頁至第211頁），是認被告依約仍應予以拆除完畢。
四、綜上所述，原告依系爭工程契約第5條之約定，請求被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地上如附圖所示紅色框範圍之木製花架拆除，並應給付原告668,970元，暨自起訴狀繕本送達翌日（即105年2月26日，見本院卷第74頁）起迄清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額俱准許之，並依職權宣告被告得預供相當擔保金額，免為假執行。原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年11月25日
民事第五庭法官羅惠雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月28日
書記官王嘉蓉