裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第1077號刑事判決
裁判日期：民國106年12月20日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1077號上訴人即被告 蔡哲夫 選任辯護人 林小燕 律師（法扶律師）上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院106年度易字第
165號，中華民國106年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第1269、6535號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於詐欺 張詠禎 及定應執行刑部分，均撤銷。
蔡哲夫以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
前開上訴駁回部分所處之有期徒刑壹年參月，與第二項撤銷改判部分所處之有期徒刑壹年壹月，應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、蔡哲夫意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國104年12月15日晚間9時前之某時許，利用電腦及網路連線設備，在社群網站FACEBOOK（下稱臉書）之不特定人得瀏覽之社團「臺灣國堡檜木買賣交流俱樂部」，刊登販售「臺灣黃檜閃花寶盒」之不實訊息，適 郭清淮 於104年12月15日瀏覽該網頁，誤信蔡哲夫確有出售該商品之真意，因而陷於錯誤，遂與蔡哲夫約定以新臺幣（下同）2萬5350元購買該商品，並於104年12月16日上午9時38分許，匯款2萬5350元至蔡哲夫所有之中華郵政股份有限公司里港三和路郵局帳號00000000000號帳戶內。嗣郭清淮因遲未收受上開商品或退款，發覺受騙而報警處理，始循線查悉上情。
二、蔡哲夫另意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於105年6月26日下午5時16分前之某時許，利用電腦及網路連線設備，在不特定人得以瀏覽之臉書社團「老傢俱古物藝品」，刊登販售「木雕達摩像、老山沉香」之不實訊息，適張詠禎（原名 張曜顯 ）於105年6月26日下午5時16分許瀏覽該網頁，誤信蔡哲夫確有出售該商品之真意，因而陷於錯誤，遂與蔡哲夫約定以1萬元購買該商品，並於105年6月27日中午12時17分許，匯款1萬元至蔡哲夫所指定之不知情張𣸸運所有之中華郵政股份有限公司三重忠孝路郵局帳號00000000000000號帳戶內，蔡哲夫嗣復透過不知情之張𣸸運之妻張 滕秀貞 領出該1萬元。嗣張詠禎因遲未收受上開商品或退款，發覺受騙而報警處理，方循線查悉上情。
三、案經張詠禎訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告蔡哲夫（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第36至38頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、前揭犯罪事實，業據被告蔡哲夫於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第101至102頁、第127頁，本院卷第36頁、第63頁正、反面），且經證人即被害人郭清淮、證人即告訴人張詠禎、證人張𣸸運、 張滕秀貞 分別於警詢及偵查中證述明確（郭清淮部分見警一卷第5至7頁；張詠禎部分見警二卷第17至18頁、105年度偵字第6535號卷〔下稱偵二卷〕第23至24頁；張𣸸運部分見警二卷第7至9頁、偵二卷第18頁；張滕秀貞部分見警二卷第12至14頁、偵二卷第18頁），並有中華郵政股份有限公司屏東郵局105年1月26日屏營字第1052900040號函暨所檢附蔡哲夫開戶資料、交易明細、臺北市政府警察局士林分局後港派出所受理刑事案件報案三聯單、郭清淮提出之臉書畫面截圖、郭清淮與蔡哲夫對話截圖、郵政國內匯款執據照片（見警一卷第14至16頁、第18至24頁、第31頁、第42至51頁），及張𣸸運郵局帳號00000000000000號帳戶客戶歷史交易清單、儲金人紀要、張詠禎提出之郵政入戶匯款申請書收執聯、張詠禎與蔡哲夫對話截圖（見警二卷第35至36頁、第44至45頁、偵二卷第28至98頁）等在卷可資佐證。是被告之自白與上揭證據相符，堪信為真實，本件事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告分別利用電腦及網路連線設備在可供不特定人瀏覽之臉書社團「臺灣國堡檜木買賣交流俱樂部」及「老傢俱古物藝品」對公眾散布販售「臺灣黃檜閃花寶盒」及「木雕達摩像、老山沉香」之不實訊息，致被害人郭清淮陷於錯誤而交付
2萬5350元；致告訴人張詠禎陷於錯誤而交付1萬元，核其所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，惟被告係利用電腦及網路連線設備，在前開不特定人均得以瀏覽之臉書社團刊登販售物品之不實訊息，已構成刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財罪之加重條件，業如前述，是公訴意旨此部分所認，容有未洽。惟因此二者基本社會事實相同，爰變更起訴法條審理之。又被告上揭所犯，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴駁回部分：原審就被告詐欺郭清淮部分，認被告罪證明確，因而適用相關法條，並審酌被告前於102年間，因幫助犯詐欺取財案件，經臺灣屏東地方法院以102年度簡字第1508號判處拘役50日確定，並於103年3月27日易科罰金執行完畢（不構成累犯），並有誣告之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行不佳，竟利用電腦及網路連線設備，在臉書社團「臺灣國堡檜木買賣交流俱樂部」內刊登販售「臺灣黃檜閃花寶盒」之不實訊息，致被害人郭清淮陷於錯誤，而匯款2萬5350元予被告，迄未能與郭清淮達成和解，且僅賠償郭清淮共1350元（有被告提出之郵政跨行匯款申請書收執聯可按，見原審卷第27頁、第29頁），所為甚有不該；惟衡及被告雖一度否認犯罪，仍於法院審理時坦承認罪，態度尚可，並考量被告自述之智識程度及生活狀況（見警一卷第1頁之調查筆錄受詢問人欄之記載），暨參酌檢察官、被告、被害人郭清淮對於量刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑1年3月。復說明被告行為後刑法有關沒收部分，業經修正，依刑法第2條第2項規定，應適用修正後刑法相關規定。而⒈被告向被害人郭清淮為上開詐欺取財犯行之犯罪所得為2萬5350元，前已述及，依修正後刑法第38條之1第5項規定扣除前述被告已返還郭清淮之1350元，則被告剩餘之犯罪所得為24000元，雖未扣案，仍應分別依修正後刑法第38條之
1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉被告行騙後用以取得被害人郭清淮匯款之帳戶，雖係被告所有之物，惟該帳戶已於10
5年1月4日列為警示帳戶，此有金融機構聯防機制通報單附卷可佐（見警卷一第38頁），可見現已無法匯入及提領款項，無持以再犯之可能，又實務上並未限制個人申辦帳戶之數量，即使宣告沒收該帳戶，被告僅需另行申辦新帳戶即可使用，故對帳戶之宣告沒收並不具刑法上之重要性，應無沒收之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不另宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴執詞指摘原判決此部分量刑過重而有不當，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：㈠原審就被告詐欺張詠禎部分，對被告予以論處罪刑，固非無
見。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告犯後於本院審理時，已與告訴人張詠禎達成民事調解，有本院106年度附民移調字第47號調解筆錄在卷可證（見本院卷第32頁），雖其嗣未依約全額給付張詠禎該
1萬2900元，惟其先後亦已給付100元、300元、2000元，共2400元（此有被告提出之華南銀行活期存款憑條、本院電話查詢紀錄，及勘驗辯護人手機所存之郵政跨行匯款申請書照片無訛，見原審卷第131頁、本院卷第52頁、第62頁反面），原判決未及審酌此節，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳為審酌，科以被告適當之刑，及為沒收之諭知，尚有未合。被告就此部分指摘原判決量刑過重而有不當，非無理由，自應由本院將此部分及暨定應執行刑部分予以撤銷改判。㈡爰審酌被告前有幫助詐欺取財、誣告、妨害名譽及信用罪等
前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，堪認素行非佳，竟利用社群網站詐騙告訴人張詠禎，且雖與張詠禎達成民事調解，仍未能依約完全履行，有如前述，實有未該，惟念及被告犯後終能坦認犯行，犯後態度尚可，復衡其迄今共返還張詠禎2400元，暨其自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷第64頁正面）等一切情狀，量處有期徒刑1年1月，並與前開上訴駁回部分所處之有期徒刑1年3月，定應執行刑為有期徒刑1年6月。
㈢沒收部分：
刑法有關沒收之規定，於被告為上揭行為後業經修正，並經總統於105年6月22日公布，各該相關規定依均自105年7月1日起施行；而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是諸依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律。本件被告向告訴人張詠禎為上開詐欺取財犯行之犯罪所得為1萬元，前已述及，依修正後刑法第38條之1第5項規定，扣除前述被告已返還張詠禎之2400元，則被告剩餘之犯罪所得為7600元，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、被告及辯護人固請求本院依刑法第59條酌減被告之刑，並對其為緩刑之宣告。惟本院審酌被告為一己之私利即一再上網詐騙他人，且犯後未能完全賠償各被害人之損失，依諸社會常情，實難認其所為有何情堪憫恕之處，且被告前已有幫助詐欺取財、誣告、妨害名譽及信用罪等犯罪前科，有如前述，再犯本案之2罪，雖不構成累犯，然可見其不知自我警惕，是其前開所受宣告之刑，實無以暫不執行為適當之可言，是被告及辯護人此部分所請，無從採納，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條之4第
1項第3款、第51條第5款前段，（修正後）第2條第2項、（修正後）第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國106年12月20日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月20日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第339條之4》犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。