裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上字第298號民事判決
裁判日期：民國106年12月20日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度上字第298號上訴人 陳士銘 訴訟代理人 謝佳蓁 律師被上訴人 鄭東三 訴訟代理人 張鏳祥 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
5年8月31日臺灣高雄地方法院105年度訴字第435號第一審判決提起上訴，本院於106年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人前因與上訴人之妻即訴外人 梁淑真 有債權債務糾紛，被上訴人竟夥同數人至上訴人住所將上訴人及梁淑真之身分證、印鑑證明及房屋土地所有權狀等資料取走，被上訴人於取得上開資料後，竟於民國89年6月23日未經上訴人同意，即擅將上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地及其上同段982建號建物（權利範圍均為全部，以下合稱系爭房地）設定擔保債權為新臺幣（下同）400萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。然兩造間並無任何債權債務關係存在，上訴人亦未提供系爭房地擔保梁淑真之債務。倘認系爭抵押權存在，系爭抵押權所擔保之債務已因清償或抵充而消滅，系爭抵押權即失所附麗，且系爭抵押權已逾行使之除斥期間。惟因系爭抵押權登記之形式仍存在，而害及上訴人就系爭房地之所有權，自應予以塗銷。為此，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。求為判決：被上訴人應將系爭房地以高雄市鳳山地政事務所於89年6月23日登記，擔保債權400萬元之系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：緣梁淑真向被上訴人借款，並簽發支票予被上訴人擔保，嗣自89年6月8日起至17日止遭退票14張(下稱系爭支票)，金額合計21,104,220元。梁淑真另於89年6月8日向被上訴人借款6,153,572元，亦未清償。上訴人為擔保及代償梁淑真積欠之前開債務，乃同意設定系爭抵押權擔保其中400萬元債務，並與梁淑真共同簽發發票日為89年
6月25日、票面金額各為300萬元及400萬元之本票2紙（以下合稱系爭本票）予被上訴人供擔保。又被上訴人之借款請求權應自約定清償日之15年後即114年6月20日始為屆滿，是系爭抵押權所擔保之借款債權並未罹於消滅時效，上訴人主張系爭抵押權已因時效完成後5年未實行而消滅云云，顯不足採等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴。經上訴人聲明不服，上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地以高雄市鳳山地政事務所於89年6月23日登記，擔保債權400萬元之系爭抵押權登記予以塗銷。被上訴人於本院答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭房地為上訴人所有，上訴人於89年6月22日申請設定系
爭抵押權予被上訴人。系爭抵押權所登記之權利人為被上訴人，義務人兼債務人為上訴人，約定之債務清償日期為99年
6月21日，抵押權存續期間為自89年6月22日起至99年6月21日止。
㈡上訴人與梁淑真共同簽發系爭本票予被上訴人。簽發系爭本票後，被上訴人並未再交付借款予上訴人及梁淑真。
五、本件之爭點如下：㈠系爭抵押權之設定是否經上訴人同意？㈡系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？㈢系爭抵押權所擔保之債權是否因時效完成而消滅？系爭抵押
權是否已逾民法第880條規定之5年除斥期間？
六、系爭抵押權之設定是否經上訴人同意？上訴人主張被上訴人夥同數人至上訴人住所，將上訴人及梁淑真所有之身分證、印鑑證明及房屋土地所有權狀等資料取走後，未經上訴人同意逕行設定系爭抵押權云云。惟此為被上訴人所否認，並辯稱：其取得上訴人同意後始設定系爭抵押權等語。經查：
㈠觀諸系爭抵押權設定資料上，其中「其他約定事項」文件上
之債務人與義務人欄位有上訴人之簽名(見原審院卷一第54頁至第56頁)，上訴人固否認上開簽名之真正。惟經原審將上開簽名與上訴人留存於金融機構之開戶資料及留存於電信公司服務申請書上之簽名囑託法務部調查局鑑定，經該局以特徵比對法鑑定後，函覆原審略以：系爭抵押權設定登記資料上債務人與義務人欄位上訴人之簽名與上訴人書寫之筆劃特徵相同，並於鑑定分析表敘明前開筆跡之結構佈局、態勢神韻、書寫習慣(包括起筆、收筆、筆力、筆速、連筆、筆序等筆劃細部特徵)相同，有該局105年6月23日調科貳字第10503292220號函暨所附之鑑定書、鑑定分析表在卷可稽
(見原審院卷一第206頁至第207頁)，則系爭抵押權設定登記資料上債務人與義務人欄位上訴人之簽名確為上訴人所親簽，堪以認定。上訴人空言否認系爭抵押權設定登記資料上債務人與義務人欄位上訴人之簽名係其所親簽云云，要無足取。
㈡再者，前開文件之內容係記載抵押權設定之相關權利義務(
見原審卷一第55頁至第56頁)，經上訴人簽名其上，足認系爭抵押權確係經由上訴人同意而設定。且上訴人就其主張被上訴人夥同數人至其住所取走身分證等資料之事實，未能提出證據以實其說，其主張系爭抵押權乃未經其同意而設定云云，不足採信。是以，被上訴人辯稱系爭抵押權係經由上訴人同意而為設定，應屬有據，堪以採信。
七、系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？㈠觀以系爭抵押權設定契約書記載：「…(14)提供擔保權利
種類：所有權、(15)擔保權利總金額：共同擔保債權額新台幣肆佰萬元、(16)債務清償日期：民國99年6月21日…、(22)權利人鄭東三、義務人兼債務人陳士銘」等語，有系爭房地抵押權設定契約書在卷可稽(見原審卷一第54頁)，且前開記載，亦經記載於系爭房地之登記謄本，有系爭房地之土地、建物登記第一類謄本在卷可佐(見原審卷一第8頁至10頁)。足認系爭抵押權為普通抵押權，以系爭房地之所有權共同擔保上訴人對被上訴人之400萬元債務，債務清償期99年6月21日，復為上訴人所不爭執(見本院卷第95頁背面至第96頁)，堪以認定。
㈡又上訴人否認系爭抵押權所擔保之400萬元債務存在，被上
訴人則辯稱：因梁淑真向被上訴人借款，並簽發系爭支票予被上訴人，嗣自89年6月8日起至17日止遭退票14張，金額合計21,104,220元。梁淑真另於89年6月8日向被上訴人借款6,153,572元，亦未清償。上訴人為擔保及代償前開債務，乃同意設定系爭抵押權作為擔保，並與梁淑真共同簽發系爭本票予被上訴人供擔保等語，並提出支票及退票理由單、匯款單及系爭本票等件為證(見本院卷第107頁至114頁、原審卷一第39頁至第40頁)。經查：
⒈被上訴人辯稱：梁淑真向其借款，其乃於89年6月8日自
其帳戶領取6,153,572元，並於同日分別匯款80萬元、21
0萬元、2,333,572元，合計匯款5,233,572元至梁淑真及梁淑真所經營之巧晉貿易有限公司(下稱巧晉公司)帳戶內，另於同日匯款92萬元至風範出版社帳戶等情，業據被上訴人提出金融機構提領及匯款資料共6張為證(見本院卷第114頁)，上訴人固爭執其中風範出版社之92萬元匯款，並非梁淑真之借款，惟不爭執梁淑真曾向被上訴人借款合計5,233,572元(見本院卷第120頁)。是被上訴人主張梁淑真於89年6月8日向其借款5,233,572元，堪以採信。至上訴人雖辯稱前開借款已以房子、車子及珠寶抵充及清償而消滅，並以台灣台北地方法院90年度北重訴字第3號被上訴人向梁淑真請求給付票款案件(下稱另案)中被上訴人陳稱：梁淑真以其房屋及珠寶抵債，所抵之債乃抵充系爭支票退票等語為證(見原審卷一第42頁背面、本院卷第120頁)。然被上訴人前開所陳抵債之事，係抵充系爭支票債務，核與前開5,233,572元借款無涉，且上訴人復未能就前開借款債務已因抵充或清償而消滅乙節，舉證以實其說，是上訴人前開所辯，並無足採。
⒉再者，上訴人與梁淑真於89年6月25日共同簽發系爭本票
予被上訴人，為兩造所不爭執(見本院卷第96頁)，復有系爭本票在卷可佐(見原審卷一第40頁)。又上訴人與梁淑真共同簽發系爭本票，被上訴人並未再交付借款予上訴人及梁淑真一節，復為兩造所不爭執(見本院卷第96頁)。則倘梁淑真並未積欠上訴人款項，豈可能於未收受借款之情形下，再簽發系爭本票予被上訴人之理？再參以被上訴人係於89年6月8日匯款5,233,572元，系爭抵押權設定收件日89年6月22日，系爭本票簽發日期為89年6月25日，業如前述。亦即上開匯款、設定抵押權及簽發本票於時間上密接。且於民間借款實務上，於消費借貸成立後，始設定抵押權擔保債務，再簽發本票擔保債務之情形，屢見不鮮。復佐以系爭抵押權設定後，上訴人旋於89年6月29日出具字據，載敘：「本人同意將鳳山房屋過戶給鄭東三先生，因要辦理自用住宅，同意委託鄭東三遷移戶口至鳳山以辦理自用住宅出售，土地：鳳山市○○○段○○○○○○○○號、房屋：鳳山市○○路○○號(按即系爭房地)」等語，有上訴人不爭執真正之字據在卷可佐(見原審卷一第
179頁)，益見系爭抵押權設定後，上訴人有將系爭房地移轉所有權予被上訴人之意思，倘上訴人並未積欠被上訴人款項，豈有願意出具前開字據之理？足認被上訴人辯稱：上訴人為擔保及代償梁淑真之債務，始與梁淑真共同簽發系爭本票及設定系爭抵押權等語(見本院卷第61頁背面、第102頁)，核與常情相符，堪信為真實。上訴人徒以系爭本票簽發日期在後，遽論系爭抵押權並無擔保之債權存在云云，並非可採。
⒊上訴人另主張：被上訴人就系爭抵押權所擔保債權之主張
前後不一，其主張顯不可採云云。然梁淑真與被上訴人間金錢往來關係密切複雜，此可由被上訴人於另案中主張梁淑真支票退票22紙，請求梁淑真給付之金額逾2千萬元，有另案判決書可佐(見原審卷一第41頁至第47頁)，及被上訴人於本案中另主張梁淑真之系爭支票退票14張，金額合計21,104,220元，及借款6,153,572元，亦提出另14張支票暨退票理由單、提款暨匯款單為據(見本院卷第107頁至第114頁)。又系爭抵押權於89年6月間設定，迄上訴人於104年12月間提起訴訟時，已逾14年，且上訴人僅承擔及代償梁淑真部分債務，並就該債務中之400萬元提供擔保。是被上訴人辯稱因與梁淑真金錢關係往來複雜，借貸金額龐大，且時代久遠，無法一一釐清確認等語，尚屬可信。上訴人據此主張系爭抵押權並無擔保債務存在云云，亦無足取。
八、系爭抵押權所擔保之債權是否因時效完成而消滅？系爭抵押權是否已逾民法第880條規定之5年除斥期間？㈠按抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存
在，該債權未消滅前，除抵押權有消滅之原因外，抵押權應繼續存在。是民法第145條第1項明定，以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償。惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條乃規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，是抵押權因其所擔保債權請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。
㈡經查：系爭抵押權所擔保之債權為兩造間之借款債權，存續
期間自89年6月22日起至99年6月21日止，清償日期為99年
6月21日，業如前述。則依民法第125條之規定，被上訴人之借款請求權應自約定清償日之15年後即114年6月20日始為屆滿，是主債權之請求權迄今尚未罹於消滅時效，自無抵押權隨同消滅之問題，要無疑義。查上訴人先主張系爭抵押權所擔保之債權為票據債權，應以系爭本票之發票日起算3年之消滅時效云云(見本院卷第99頁背面至第100頁)，嗣於言詞辯論終結後再具狀主張系爭抵押權擔保之債權為侵權行為，應適用民法第197條之2年短期時效云云(見本院卷第119頁)。惟系爭抵押權所擔保者為借款債權，系爭本票亦係於系爭抵押權設定登記後，就借款所為之擔保，均如前述，是上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權為票據債權，應以系爭本票之發票日起算3年之消滅時效，系爭抵押權已逾民法第880條之除斥時間而消滅云云，並無足取。又本院93年度上訴字第593號刑事判決固認定梁淑真簽發系爭支票借款係屬詐欺，惟系爭抵押權係擔保89年6月8日之借款，已如前述，核與系爭支票無涉；況被上訴人係因借款而遭詐欺，被上訴人除得行使侵權行為損害賠償請求權外，尚有消費借貸返還請求權可資行使，上訴人據此援引侵權行為之時效抗辦，於法無據，並不可採，
九、綜上所述，系爭抵押權係上訴人為擔保及代償梁淑真對被上訴人之債務，乃同意提供系爭房屋設定系爭抵押權，且所擔保之債權確係存在，亦未逾抵押權行使之除斥期間。從而，上訴人依民法第767條第1項規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年12月20日
民事第五庭
審判長法官謝靜雯
法官邱泰錄法官洪能超以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國106年12月20日
書記官陳雅芳附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。