臺灣高等法院臺中分院107年度上易字第815號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第815號刑事判決

裁判日期：民國107年09月25日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上易字第815號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告李家綺上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院107年度易字第349號中華民國107年5月9日第一審判決(聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第862號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李家綺犯賭博罪，共參拾玖罪，各處罰金新臺幣壹仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他被訴於民國103年5月22日前某時之賭博部分無罪。
犯罪事實
一、李家綺知悉綽號「 阿明 」之 林守明 (另由臺灣彰化地方檢察署檢察官以106年度偵字第39、583、4610、4611、4612、4613、4614、4615、4616、8508、9586號提起公訴，現由臺灣彰化地方法院以107年度易字第83號案件審判中)將彰化縣○○鎮○○路○○○號住處作為公眾得出入之賭博場所，經營六合彩簽賭站，並提供其向中華電信公司申請之全能信箱(HiBox)所附門號00-00000000號傳真電話號碼，供不特定賭客以傳真方式簽賭六合彩賭博。其簽賭方式係以每週二、四、六香港六合彩開獎號碼為依據，分為二星組、三星組、四星組、特別號、全車等賭法，每注賭資為新臺幣(下同)20元至50元不等，於核對當期香港六合彩開獎之中獎號碼後，若中獎者，可得約定倍數之彩金，未中獎者之簽賭金則歸林守明所有。李家綺基於在公眾得出入之場所賭博財物之各別犯意，於如附表編號1至39所示之簽賭日期時間，在其位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷住處，將當期選定的簽賭號碼寫妥後，以其不知情之配偶 林宏盈 所有00-0000000號傳真機傳真予林守明所租用上開HIBOX信箱之方式，向林守明簽賭下注二星組、三星組、四星組、特別號、全車之六合彩賭博而與之對賭，前後共簽賭39次。嗣經警於民國106年1月11日9時30分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，前往李家綺住處搜索而查獲，並扣得林宏盈所有之傳真機1台、便條紙1本。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審法院改依通常程序審判。
理由
甲、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告李家綺於本院準備程序及審判程序時，均同意作為證據使用(見本院卷第13頁背面、第20頁背面)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告對於上開犯罪事實，於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時均坦承不諱，核與證人即被告配偶林宏盈於警詢及偵查中證述之情節相符，並有臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢系統查詢結果、門號00-00000000號接收傳真紀錄、通聯調閱查詢單、傳真簽單影本、扣案物照片、臺灣彰化地方法院106年聲調字第79號調取票、00-0000000號雙向通聯紀錄、中華電信查詢資料、查詢單明細等件附卷可資佐證，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告上開賭博犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告先後39次賭博犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至檢察官就被告於105年10月25日、105年12月10日同一天內各2次之電話通聯紀錄(即附表編號
19、38所示，聲請簡易判決處刑書附表19、20及39、40部分)，雖認應予分別論罪，惟被告各該2次之電話通聯既係於同一日為之，卷內亦無明確之證據可認該2次電話通聯係來自於不同次之簽賭行為，客觀上無法排除係被告於同一次簽賭行為先後與組頭聯繫之情況，依罪疑唯輕、有疑唯利被告之證據法則，被告同一日之通聯行為，自僅能從輕認為係來自於同一次的簽賭行為，檢察官此部分所指，容有誤會，應併予更正。
四、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：⑴坊間六合彩係以核對香港政府發行於每週二、四、六晚上7時許開獎之六合彩中獎號碼為準而賭博財物，故以開獎日作為各期之結算日。被告僅係簽賭之賭客，而非經營六合彩之組頭，其於各該期香港政府六合彩開獎前，方決定簽賭號碼及簽賭金額，並以各期開獎號碼作為對賭基準，而決算輸贏，犯意並非一貫。此與經營六合彩賭博者，於接受各個賭客簽注賭博之初，本即有反覆、延續為賭博犯行之整體一貫犯意不同，原審認被告係接續犯，僅論以一罪，尚有未洽；⑵刑事審判之範圍應與訴之範圍互相一致，如檢察官起訴之數個犯罪事實，係以數罪併罰起訴者，本屬數個案件，在實體法上為數罪，於訴訟法上屬數個訴訟客體，倘法院審理結果認其中一個請求(訴)成立犯罪，而其他部分不成立犯罪時，除於判決主文中就有罪部分，諭知罪刑外，就其他部分，應在主文內另行諭知無罪之判決，以合於一訴一主文之原則，不得就該不成立犯罪之部分，僅在理由內說明不另為無罪之諭知(最高法院96年度台上字第5986號判決參照)。本件檢察官就被告之全部犯罪事實，係以數罪併罰聲請簡易判決處刑，在訴訟法上屬數個訴訟客體，原審經審判結果，除就如附表所示部分諭知罪刑外，認被告被訴於103年5月22日前某時之賭博犯行部分不成立犯罪，依上說明，自應在主文另行諭知無罪之判決，原審竟僅在理由內說明不另為無罪之諭知，亦有未當。檢察官提起上訴，指摘原判決就被告接續犯之認定不當，為有理由，且原判決既有上開瑕疵，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告簽賭香港六合彩賭博，有害社會風氣及善良風俗，惟念及被告於犯後坦承犯行，態度尚佳；暨被告於原審自承之智識程度，婚姻及家庭生活狀況(見原審卷第23頁)等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑及定其應執行之刑，且均諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收部分：
(一)按刑法第38條之1第1項前段雖規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，然本件依卷存證據資料，尚無從認定被告有於上開簽賭過程中獲利。是以，本件既無證據證明被告有犯罪所得，此部分爰不予宣告沒收。
(二)又刑法第266條第2項雖係賭博罪沒收之特別規定，然該項所指「當場賭博之器具」係指在賭博現場直接用以賭賽輸贏的器具，非資供決定勝負之工具自不包括在內。本件扣案之傳真機1台，僅係供被告傳真簽單給組頭之用，並非賭博決定勝負之工具，自非當場賭博之器具。又該傳真機與便條紙1本，固可認係供被告賭博犯罪所用之物，然非被告所有，本院亦無從依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知林守明提供00-00000000號HIBOX信箱供不特定賭客以傳真方式簽賭二星組、三星組、四星組、特別號、全車之香港六合彩賭博，仍基於賭博之犯意，於103年5月22日前某時許，在其彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷住處，以00-0000000號傳真機將當期簽注單傳真給林守明，向林守明簽賭香港六合彩，而認為其此部分亦涉犯刑法第266條第1項前段賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定(最高法院76年台上字第4986號判例參照)。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決(最高法院92年台上字第128號判例參照)。
三、訊據被告雖不否認曾有1次匯款2萬8千餘元予「阿明」之情，然辯稱：該筆匯款是向「阿明」清償借款，並非賭博等語。觀諸上開00-0000000號之雙向通聯紀錄，期間係自105年9月8日起至106年1月10日止，並無103年間之通聯資料，有上開雙向通聯紀錄在卷可稽(見偵卷第138至141頁)，且卷附臺中商業銀行溪湖分行106年1月20日中溪湖字第1060000014號函所檢附之林守明帳戶交易明細，亦無103年間交易記錄(自104年12月22日至106年1月6日，見偵卷第118至130頁)。又被告於郵局所立之存簿儲金帳戶、國泰世華商業銀行帳戶，及被告配偶林宏盈所立之臺灣中小迄業銀行帳戶，亦查無於103年間匯款之資料，有中華郵政股份有限公司106年1月20日儲字第1060012387號函、國泰世華商業銀行秀水簡易型分行106年1月20日國世秀水簡字第1060000006號函、臺灣中小企業銀行忠明分行106年5月8日忠明106字第124號函各1件可稽(見偵卷第99至102頁、第172至173頁)。再遍查全卷，亦無聲請簡易判決處刑書證據清單及待證事實欄㈥所列 林欣佳 申辦之000-00-0000000號帳戶交易明細擷取資料(該證據之待證事實為被告於103年2月22日匯款28549元至林守明所使用的林欣佳帳戶，足認該筆匯款前，被告另外向林守明簽賭1次共計28549元之事實)。是以，本件尚乏積極證據足以認定被告確有此部分之賭博犯行。檢察官所提出之證據資料及指出證明之方法，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，核屬不能證明被告犯罪，自應就此部分依法為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第266條第1項前段、第42條第3項、第51條第7款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官朱健福聲請以簡易判決處刑，檢察官趙冠瑋提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國107年9月25日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官唐中興法官林宜民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃湘玲中華民國107年9月26日附錄所犯法條：
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表┌──┬───────────────┐│編號│簽賭日期時間│├──┼───────────────┤│1.│105.09.08.T20：57：08│├──┼───────────────┤│2.│105.09.10.T20：57：20│├──┼───────────────┤│3.│105.09.13.T21：07：09│├──┼───────────────┤│4.│105.09.15.T20：43：11│├──┼───────────────┤│5.│105.09.17.T20：50：17│├──┼───────────────┤│6.│105.09.20.T20：48：01│││105.09.20.T20：56：43│││105.09.20.T20：59：55│├──┼───────────────┤│7.│105.09.22.T21：01：00│├──┼───────────────┤│8.│105.09.24.T20：51：49│├──┼───────────────┤│9.│105.09.27.T16：40：20│├──┼───────────────┤│10.│105.09.29.T20：51：25│├──┼───────────────┤│11.│105.10.02T20：56：32│││105.10.04.T20：56：29│├──┼───────────────┤│12.│105.10.06.T20：53：07│├──┼───────────────┤│13│105.10.09T21：09：32│││105.10.11.T20：48：23│├──┼───────────────┤│14.│105.10.13.T21：00：41│├──┼───────────────┤│15.│105.10.15.T20：39：50│├──┼───────────────┤│16.│105.10.18.T20：56：24│├──┼───────────────┤│17.│105.10.20.T20：42：31│├──┼───────────────┤│18.│105.10.22.T20：49：29│├──┼───────────────┤│19.│105.10.25.T20：46：59│││105.10.25.T20：47：36│├──┼───────────────┤│20.│105.10.27.T20：58：18│├──┼───────────────┤│21.│105.10.29.T20：49：10│├──┼───────────────┤│22.│105.11.01.T20：53：50│├──┼───────────────┤│23.│105.11.03.T20：47：47│├──┼───────────────┤│24.│105.11.05.T20：53：00│├──┼───────────────┤│25.│105.11.08.T20：58：57│├──┼───────────────┤│26.│105.11.10.T20：56：38│├──┼───────────────┤│27.│105.11.13T20：52：09│││105.11.15.T20：57：46│├──┼───────────────┤│28.│105.11.17.T21：01：39│├──┼───────────────┤│29.│105.11.19.T20：52：21│├──┼───────────────┤│30.│105.11.22.T21：01：28│├──┼───────────────┤│31.│105.11.24.T20：33：42│├──┼───────────────┤│32.│105.11.26.T20：55：27│├──┼───────────────┤│33.│105.11.29.T21：00：23│││105.11.29.T21：04：26│├──┼───────────────┤│34.│105.12.01.T21：01：28│├──┼───────────────┤│35.│105.12.03.T20：55：43│├──┼───────────────┤│36.│105.12.06.T21：03：15│││105.12.06.T21：12：54│├──┼───────────────┤│37.│105.12.08.T20：37：24│├──┼───────────────┤│38.│105.12.10.T20：55：17│││105.12.10.T21：14：51│├──┼───────────────┤│39.│105.12.13.T21：05：33│└──┴───────────────┘