臺灣高等法院94年度上字第558號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上字第558號民事判決

裁判日期：民國94年11月01日

裁判案由： 塗銷 抵押權登記

臺灣高等法院民事判決94年度上字第558號上訴人丙○○訴訟代理人 劉志忠 律師被上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 張淑敏 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國94年3月15日臺灣士林地方法院93年度訴字第762號第一審判決提起上訴，本院於94年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項第三行內所載台北縣○○鎮○○段一二二一之二地號土地之右側，應加註「面積五四八二平方公尺」10字，第五行所載抵押權之右側應加註「登記」二字。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：訴外人 呂良燈 與 呂子盤 （均已死亡）於民國84年10月間曾向訴外人 陳金松 借款新台幣（下同）300萬元，並以呂良燈所有坐落台北縣○○鎮○○段○○○○○○○號、面積5482平方公尺之土地（下稱系爭土地），為陳金松設定擔保價值360萬元之抵押權，約定權利存續期間自84年10月4日起至85年10月30日止。87年間呂子盤為向陳金松再借款，而於87年11月9日以台北縣淡水地政事務所淡資登字第0086830號收件字號設定本金最高限額215萬元之抵押權予陳金松之配偶即上訴人，約定債權範圍為15分之14，權利存續期間自87年10月24日起至88年10月23日（下稱系爭抵押權）。然呂子盤並未取得借款款項，亦與上訴人間並無任何債權債務關係存在。嗣呂良燈將系爭土地讓予訴外人 謝乾務 ， 謝乾務復 於93年6月間將系爭土地出售與伊二人，並辦畢所有權移轉登記，經伊二人為陳金松以臺灣桃園地方法院93年度存字第1523號提存事件，提存360萬元後，陳金松已向台北縣淡水地政事務所提出債務清償同意書，並返還他項權利證明書，同意塗銷該抵押權，依據民法第325條第2項、第3項及第323條規定，應推定呂良燈與呂子盤對陳金松所負債務已經全部清償，且陳金松之抵押權登記業經陳金松塗銷，然上訴人卻拒絕塗銷系爭抵押權登記，為此本於所有權，請求判命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（原審為被上訴人勝訴之判決）。答辯聲明：駁回對造之上訴。並請將系爭土地之面積4582平方公尺加註於主文內。
二、上訴人則以：系爭抵押權之設定，乃因訴外人呂良燈與呂子盤前於84年10月間，向訴外人陳金松借款300萬元，約定利息為月息3分，即每月應給付陳金松利息9萬元。然呂子盤等2人借款後，有付息不良之情形，陳金松遂於87年10月間，將對呂良燈、呂子盤自84年10月起至87年10月止未付之利息債權合計178萬元讓與伊，再經伊與呂良燈、呂子盤商議後，合意將該等利息債權轉為借款本金債權，清償期則延至88年10月23日，並以系爭土地設定最高限額抵押權215萬元為擔保，且由呂良燈與呂子盤二人共同簽發發票日為87年11月5日之同額本票乙紙（下稱系爭本票）交付，系爭抵押權自有擔保範圍所及之債權存在。又系爭土地於呂良燈移轉予被上訴人之前手謝乾務後，謝乾務曾於86年4月以存證信函通知陳金松及伊領取最高限額抵押擔保之金額，即360萬元與215萬元，俾其辦理抵押權塗銷事宜，足證系爭抵押權擔保之債務確係存在，被上訴人之請求自無理由云云置辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭之事項：㈠訴外人呂良燈前於84年10月9日以系爭土地設定360萬元抵押
權予訴外人陳金松，約定權利存續期間自84年10月4日起至85年10月30日，向陳金松借款300萬元。
㈡呂良燈於87年11月9日再將系爭土地設定本金最高限額215萬
元抵押權予上訴人，約定債權範圍為15分之14，權利存續期間自87年10月24日起至88年10月23日。
㈢嗣呂良燈將系爭土地讓與訴外人謝乾務，謝乾務復於93年6
月間將系爭土地出售與被上訴人二人，並辦畢所有權移轉登記。
㈣被上訴人為陳金松以臺灣桃園地方法院93年度存字第1523號
清償提存事件，提存360萬元後，陳金松已將該抵押權登記塗銷。
四、本件被上訴人主張呂良燈、呂子盤與上訴人間所設定之系爭抵押權之擔保債權並不存在，雙方債權債務關係自始即未發生，請求塗銷系爭抵押權登記，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯，是兩造主要爭執者厥為：呂子盤、呂良燈與上訴人間，是否有系爭抵押權擔保效力所及之債權存在？經查：
㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年度台上字第1097號判例意旨參照）。是最高限額抵押權設定契約除應就所擔保債權之債務人有所約定外，尚應就擔保債權之範圍與最高限額予以約定。第按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，惟最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係（最高法院84年台上字第1967號判例、86年度台上字第3114號判決意旨參照）。而依據系爭抵押權設定契約書所附其他特約事項第1項約明：「本抵押權設定契約書（以下稱本契約書）所稱擔保權利；指債務人在本契約書所定期限及本金最高限額以內，向抵押權人以借據或支票及（或）本票調借現款所應支付之本金、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而生之損害賠償。」，即已約明系爭抵押權擔保效力所及之債權，限於抵押權設定時已存在，及自87年10月24日起至88年10月23日止之1年期間內，債務人呂良燈、呂子盤之借款本金、違約金及實行抵押權而生之損害賠償等項屬之，至票據債權則需以調借現款者，始在擔保範圍內。本件上訴人並未交付金額178萬元之系爭本票予呂良燈、呂子盤，為兩造所不爭執，則呂良燈、呂子盤並無以本票向上訴人調借現款可言，系爭本票即不在系爭抵押權效力所及之債權範圍內。
㈡再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。但在消極確認之訴應由被告就其債權存在負舉證之責任。被上訴人主張系爭抵押債權不存在，乃屬消極之事實，主張系爭抵押債權存在之上訴人，自應由其就此積極事實負舉證責任。上訴人主張系爭抵押債權存在，係以呂子盤、呂良燈於84年間向陳金松借款300萬元，約定月息三分即每月應付息9萬元予陳金松，因付息狀況不良，陳金松乃將對呂良燈及呂子盤至87年10月止之利息債權計178萬元讓與伊後，復經伊與呂良燈、呂子盤商定將利息轉為借款本金債權，設定系爭抵押權以為擔保，並交付伊178萬元本票，固據提出土地登記謄本、抵押權設定契約書及本票等件為證，及舉 林志峰 為證。然被上訴人否認呂子盤與呂良燈向陳金松借款300萬元，曾約定利息三分及曾交付本票予上訴人。
查：
⑴證人林志峰固證稱呂子盤係經由訴外人 林永章 之介紹而向陳
金松借款，且林永章代書事務所介紹借款者，一般均係以三分利計息，惟其亦證稱有少數例外，如條件好、付息正常、還款快等，於金主同意下，亦會降息，及呂子盤向陳金松借款利息應付多少，其並不清楚，然其依林永章之妻交待前往收取利息二次，一次是收取3萬多元等語（見本院卷第88頁），證人既對呂良燈、呂子盤向陳金松借款之利息約定並不清楚，而其受命前往向呂子盤收取利息亦非9萬元之數，再參酌林永章介紹之借款利息亦有低於三分利者，則證人林志峰之證言，亦不足為呂良燈、呂子盤向陳金松借款300萬元確有約定月息三分之認定。
⑵證人即呂子盤之妻 簡櫻莉 於原審結證稱：呂子盤向陳金松借
款300萬元，並未事先約定利息。嗣呂子盤生意失敗，欲再借款，林永章即說再設定一個抵押權給陳金松之妻（即上訴人），但對方後來並未交付借款，當時對方稱視系爭土地之剩餘價值，於設定抵押權後，會交付款項，然設定系爭抵押權後並未交付。178萬元本票，係因陳金松找兄弟恐嚇呂子盤，呂子盤始於不得已下簽發並交付陳金松為保證票，另陳金松還簽發其他的票（總額約有1000多萬元）交付陳金松等語（見原審卷二第27頁）。即上訴人於原審亦自承：陳金松雖向呂子盤要那麼多票，並不是真的要向他要那麼多錢，只是要擔保等語（見原審卷一第265頁），則簡櫻莉證稱該178萬元本票係交付陳金松作為擔保之保證票，即屬可採，則簡櫻莉證稱呂子盤、呂良燈向陳金松借款時，並未約明利息，及系爭本票並非呂子盤、呂良燈交付上訴人，而係交付陳金松者，亦同屬可採。上訴人認簡櫻莉所述不實云云，即無可採。
⑶上訴人雖另提出其書寫之記帳明細表一件（見原審卷一第
107頁至110頁），其上固記載87年11月起，每月應付金額為9萬元等文字，惟為被上訴人所否認，且該明細表僅為上訴人個人製作之記錄表，並無關於借款初始之84年10月間起，至87年10月止之清償記錄，而自87年11月間起，至92年11月間止，呂子盤歷次清償金額及期間均非固定，且此61個月期間內，僅有5次清償之款項恰為9萬元，再參以該表與安泰商業銀行新莊分行函覆原審所檢附簡櫻莉匯款至陳金松帳戶資料（見原審卷一第140頁以下）互核以觀，從帳戶資料中顯示，於88年9月30日簡櫻莉曾以呂子盤名義匯款3萬元予陳金松以為清償，然此竟未見記載在該明細表內予以列入清償之數額，則該明細表是否屬實，即有疑義，是尚難據此明細表，即遽認呂子盤、呂良燈與陳金松間就300萬元借款有以每月三分利息計息之約定。
⑷證人林志峰雖證稱：呂子盤向陳金松借款，但因呂子盤後來
未付利息，林永章即找陳金松及呂子盤協商，將借款之利息設定抵押權予陳金松之妻，於87年設定時，將把呂子盤未償還之利息充作本金，再加上該借款期限內的利息一併計算而設定金額為215萬元等語（見本院卷第88頁），惟旋即再證稱：其係聽林永章之妻 林陳金雲 所述，其對為何會設定給陳金松之妻即上訴人，並不清楚等語（見同上頁），而依證人林志峰所述計算抵押權之設定金額，每萬元之利息每月為150元，至88年10月23日期滿，本利應僅為210萬400元，並非所設定之215萬元，證人林志峰此部分所述已難採信。再者證人林志峰既不清楚呂良燈、呂子盤何以設定系爭抵押權予上訴人，則其證稱係就利息債權為設定云云，即難採為有利上訴人之認定。
⑸綜上所述，呂良燈、呂子盤向陳金松借款時，既未約定利息
，且系爭178萬元本票係呂子盤簽發交付陳金松供為保證票之用，而呂子盤、呂良燈簽發交付之票據，合計總金額達1000餘萬元，遠高於借款本金300萬元，已敘述於前，則系爭本票之票據原因債權非必存在，益見系爭本票之簽發，不能據為呂子盤、呂良燈與上訴人或陳金松間，有同額之金錢消費借貸關係存在之證明，亦難採為債之更改事實存在之證據。況上訴人並未舉證證明系爭本票係呂子盤交付予其本人，而非陳金松，則其所稱因利息債權更改為借款本金債權，而由呂子盤、呂良燈簽發系爭本票交付，應屬子虛烏有之事。
㈢次按「利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定，
利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定」，民法第207條定有明文。是利息除當事人以書面約定因遲付逾1年後，經催告而不償還或商業上另有習慣者外，不得滾入原本再生利息，此就民法第207條之規定觀之甚明，是利息之滾入原本再生利息，必須依法為之，如僅憑債權人一方意思滾利作本，自無拘束債務人之效力（最高法院53年度台上字第3161號判例意旨參照）。是利息債務，如經依法或依當事人合意為債之更改，而滾入原本或充為借款本金之交付，自以經當事人書面合意為必要，惟本件上訴人並未證明陳金松與呂子盤、呂良燈間有月息三分利息之約定，且未證明為設定系爭抵押權而交付系爭178萬元本票。況退步言，縱認陳金松與呂子盤間之借款有每月三分利息之約定屬實，然上訴人就其主張之利息轉為本金借款之事實，並未提出業經呂良燈、呂子盤同意之證明，則上訴人主張對呂子盤有該轉換後借款本金債權存在，並為系爭抵押權擔保效力所及等情，即為不能證明，其此之主張即無可採。況陳金松所設定之抵押權登記業已塗銷，為兩造所不爭，依民法第325條規定，推定利息已受領及債之關係消滅，上訴人自無權主張呂良燈、呂子盤尚有積欠陳金松利息債務存在。
㈣上訴人雖再以訴外人謝乾務於受讓系爭土地後，曾以存證信
函通知其領取最高限額215萬元，俾得塗銷系爭抵押權，足證系爭抵押權之債權存在云云。惟為被上訴人所否認。查謝乾務並非抵押權設定之當事人，對呂良燈、呂子盤與上訴人間之借貸並不知悉，自難因其以登記簿所載之抵押權登記，通知上訴人，即遽認呂良燈、呂子盤與上訴人間之抵押債權存在。至上訴人所提之土地登記謄本及最高限額抵押權設定契約書等文件，依其內容，僅得證明系爭最高限額抵押權設定之事實，仍不能資為其擔保債權存在之證明。此外，上訴人並未提出其他佐證以實其說，是其舉證責任未盡，要不能認為其主張之擔保債權存在。
五、第按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。抵押權乃就抵押物賣得價金受優先清償之權利，民法第767條中段、第860條分別定有明文，故抵押權必從屬於債權而存在，此即抵押權之從屬性，是如已登記最高限額抵押權已經屆期，而所從屬之債權不存在，所有權人自得本於物上請求權，請求塗銷登記，以求其所有權之完整、無負擔。本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦不存在，被上訴人為系爭土地之所有權人，其訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。原審判命上訴人塗銷，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為非正當，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年11月1日
民事第七庭審判長法官鄭三源
法官黃嘉烈法官周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年11月2日
書記官陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。