裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上字第169號民事判決
裁判日期：民國104年01月20日
裁判案由：返還款項等
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上字第169號上訴人崧峻生物科技股份有限公司法定代理人 謝徹立 訴訟代理人 徐明水 律師被上訴人 鄭楓寧 訴訟代理人 陳志峯 律師受告知訴訟人 封安宣 上列當事人間請求返還款項等事件，上訴人對於中華民國102年2月27日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾萬元及自民國101年1月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、公司法第213條規定：「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人」，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有徇私之舉或利害衝突之虞。而清算程序中，董事原則上為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有徇私之舉或利益衝突之虞，依同一法理，自不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再者，清算中，股份有限公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟仍應由監察人或股東會所選任之人，或由少數股東以書面請求監察人代表公司為之，始符合公司法第二百十三條之立法規範目的（最高法院102年度台上字第3819號、94年度台上字第230號判決參照）。
二、上訴人公司於民國（下同）100年11月3日召開第三次股東臨時會，決議對被上訴人提起本件訴訟，並授權監察人謝徹立代表上訴人（原審卷一第30頁）；上訴人原以監察人謝徹立為其法定代理人，嗣改列清算人 張明葭 為其法定代理人。惟上訴人公司100年1月23日第一次臨時股東會決議，選任被上訴人為董事，並經就任；上訴人公司嗣雖經股東會決議解散，惟被上訴人董事資格並不因而當然喪失，且兩造均未主張被上訴人現非上訴人公司董事，故本件上訴人公司與董事即被上訴人間之訴訟，依前所述，自應由監察人代表上訴人公司。
三、原審判決以上訴人公司清算人張明葭為其法定代理人，上訴人未經合法代理，原審訴訟程序自有重大之瑕疵；嗣經上訴本院後，本件兩造均未曾就上訴人法定代理部分爭執，且為言詞辯論，嗣經本院裁定命上訴人補正，上訴人補正改以監察人為其法定代理人，並仍委任原訴訟代理人徐明水律師續行訴訟程序，並追認先前之訴訟行為，兩造且為言詞辯論，自應認本件之補正，並不影響兩造之審級利益，兩造並默示同意由本院自為判決，依民事訴訟法第451條第2項規定，本院即得自為判決，先合敘明。
四、按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。經查上訴人於原審依委任及侵權行為之法律關係提起本件訴訟，雖於上訴本院後，追加公司法第23條之法律關係；上訴人為訴之追加前後所主張之基礎事實均相同，所提之證據，於追加之新訴得於同一訴訟程序可以引用，為求兩造之紛爭得以同一訴訟程序一次解決，避免重複審理，應認其追加符合民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，勿庸經被上訴人之同意，即得為之，併此說明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)上訴人公司於100年1月23日召集該年度第1次股東臨時會，決議將99年6月25日股東常會所選任，包含訴外人封安宣在內之董事、監察人全面改選，提前解任，並選任被上訴人及訴外人 張佑寧 、 王淑惠 、青山貿易有限公司（ 王瑞琮 、 陳美娟 代表）為董事，張明葭及青山貿易有限公司（謝徹立代表）為監察人，新任董事並於當日就任，並推選被上訴人為董事長。訴外人封安宣因不甘其董事及董事長之身分遭改選解任而喪失，隨即於100年1月底向臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）提起撤銷股東會決議之訴及聲請禁止新任董事及監察人行使職權之假處分；直至100年4月6日始為實際交接。
上訴人為避免訴外人封安宣及中國興業股份有限公司（下稱中國興業公司）藉訴訟手段，掏空公司資產，不當支用金錢，於100年4月間，與被上訴人達成合意，借用被上訴人個人銀行帳戶，共存入新台幣（下同）10,016,238元。
(二)上訴人於100年6月1日由監察人張明葭召集該年度第2次股東臨時會，決議公司解散，並選任張明葭為清算人，張明葭於同年6月3日就任清算人，旋即請求被上訴人應將所剩款項歸還，以利清算程序進行。被上訴人除依上訴人之指示，於100年4月27日、100年5月5日還款623,307元（按即附表一編號1至4部分）外，並於100年6月3日至9月30日（按即附表一編號5至12部分）解款歸還上訴人，其他款項則仍佔有不還。
上訴人乃於100年11月3日召集該年度第3次股東臨時會，決議授權訴外人謝徹立全權代表上訴人公司請求被上訴人還款，被上訴人於100年10月24日收受該股東會開會通知，並於100年11月14日收受該次會議紀錄。然被上訴人未徵得上訴人公司代表權人謝徹立或清算人張明葭之同意，並違背上訴人100年11月3日股東臨時會決議，竟自100年11月7日起至100年12月9日止支用款項合計2,333,937元（按即附表一編號13至39部分，下稱系爭款項），並於100年12月23日將屬於上訴人公司所有之剩餘款項5,361,460元，違法提存雲林地院提存所；上訴人嗣於101年10月25日經雲林地院提存所通知，在被上訴人等提存物受取權人無異議之情形下，領取提存金本息共5,368,222元（本金5,361,460元、利息6,762元）。被上訴人自應給付上訴人前述款項2,333,937元及自100年9月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及前述5,361,460元自100年9月26日起至101年10月25日之利息差額283,650元（5,361,460×5%×13/12＝290,412；290,412－6,762＝283650）。故被上訴人應給付上訴人合計2,617,587元（2,333,937+283,650元＝2,617,587元）及其中2,333,937元自100年9月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
(三)依雙方當初之合意，被上訴人欲動用上訴人公司借存於其銀行帳戶內款項，須經過張佑寧及張明葭之同意。被上訴人自100年5月5日起，因雲林地院禁止其執行董事長職務，已不得行使上訴人公司董事長、董事職務，自100年6月3日張明葭就任上訴人公司清算人時起，更喪失董事及董事長身分。張明葭於100年6月3日就任上訴人公司清算人後，雖於100年7月5日經雲林地院假處分禁止其執行清算人職務，惟其清算人之身分依然存在，仍為上訴人公司之合法清算人，自仍應由其代表公司執行清算業務。被上訴人絕無可能取得上訴人公司清算人身分；且訴外人封安宣自100年1月23日股東會決議提前改選董監事起，已遭提前解任，不再是上訴人公司董事，亦不能以原董事身分依公司法第322條第1項本文規定取得清算人之資格，而代表上訴人公司。縱認清算人經暫時禁止執行職務而使具備原董事身分者依公司法第322條第1項規定取得清算人職權（假設語氣），此時清算人亦應由全體原任董事，包括王淑惠、王瑞琮、陳美娟、張佑寧及被上訴人，依公司法第85條規定，應經全體清算人過半數之同意執行清算事務；被上訴人並無獨自執行清算事務之權限，而使用系爭款項。
(四)被上訴人支用系爭款項2,333,937元均非上訴人所應支付：
1.被證9號序號1-17、19、21-26、39（即附表一編號13-33、
35、37-39）部分：上訴人自100年6月1日起，已因解散決議而進入清算程序，公司相關費用之支出均應依清算程序處理，且公司已實質停止經營，上開項目均在100年6月1日之後，費用內容均屬因封安宣霸占廠房，積極經營業務所產生，與清算中公司應了結現務，不再積極營運之意旨相違背，非屬清算程序中所生之費用，當不能歸由上訴人公司負擔，且未依清算程序向清算人申報，被上訴人率為支付，自有不當。
2.被證9號序號18（即附表一編號18）部分：中國興業公司自100年1月20日至100年7月5日間共出借967,895元，係封安宣個人與中國興業公司非法所為，上訴人既不知情，也不同意，更不願追認。中國興業公司之借款：
⑴100年1月20日借款25,000元、100年5月18日借款24,532元部分：
100年1月20日時，封安宣為上訴人公司董事長，中國興業公司為上訴人公司董事（指定 林可欣 、 塗宣慈 代表行使職務），謝徹立及張明葭為監察人。100年5月18日時，封安宣聲請假處分並執行禁止上訴人100年1月23日股東臨時會改選之董事、監察人行使職務，而使其及中國興業公司得暫時行使上訴人公司董事長及董事之職務。此二筆借貸，縱係封安宣以上訴人公司董事長身分代表上訴人公司向中國興業公司借款，依公司法第223條規定，均應由監察人謝徹立代表上訴人公司為之。然監察人謝徹立已於100年1月初以監察人身分召集100年1月23日股東會，不願封安宣及中國興業公司繼續插手上訴人公司之經營，且監察人謝徹立，既曾獲股東會決議授權向被上訴人追索此款項，自不會追認此項借貸，上訴人公司亦無義務返還上開二筆款項。
⑵100年1月24日80,000元、100年2月10日231,820元、100年
2月14日267,969元、100年6月10日200,000元、100年7月5日138,574元，共計918,363元借款部分：
封安宣自100年1月23日起，即非上訴人公司董事長，不得對外代表上訴人公司。封安宣於100年5月5日起雖因雲林地院雲院恭100司執全寅字第113號執行命令暫時可行使原董事職權，惟上訴人於100年6月1日決議解散，並選任張明葭為清算人，封安宣即不得對外代表上訴人公司。此5筆借款，均係封安宣無權代表上訴人公司向中國興業公司借貸，上訴人公司絕不同意追認。
3.關於政諭法律事務所費用（附表一編號36）部分：此部分均係因封安宣個人利益及以封安宣個人名義，委託政諭法律事務所 李明諭 律師等人承辦案件所產生之費用。李明諭律師陳報內容亦指明其係受「封安宣個人」所委任辦理相關案件，並依「封安宣個人」指示向被上訴人取款。封安宣個人委任律師對上訴人公司提起各類訴訟案件，被上訴人除多次參與其中之訴訟外，事前亦早已取得相關訴訟文書，竟仍以上訴人公司所有之款項予以支付，造成上訴人公司以自己之金錢支付封安宣委請律師提訴上訴人公司之荒謬狀況。
(五)關於提存金5,361,460元利息差額部分：
1.被上訴人雖於100年9月26日委託律師發函表示：「..請貴律師代為轉知相關爭訟之股東，本人將備妥前開迄今尚未支出之款項，請渠等於100年10月4日"商議目前置於本人名下之資金之處理之道"」，可知，被上訴人僅要求相關爭訟股東與其協商如何處理上訴人公司寄存於伊帳戶內之款項，並未表示確實要還款予上訴人公司之意，且謝徹立既已代表上訴人公司催告被上訴人還款，且指明還款銀行帳號，被上訴人卻未遵照清償，被上訴人雖又於100年12月9日委託律師發函予 王淑慧 、張佑寧、陳美娟及王瑞琮4人，惟並未送達予上訴人公司，且內容係稱「.. 爰特 以本函通知相關有權人員，爰請於文到之日起三日內偕同向本人領取新台幣5,361,460元」，全無對上訴人公司提出給付，經上訴人公司拒絕或不能受領之情事，上訴人公司自無受領遲延。
2.被上訴人於100年12月23日辦理提存時之提存書上所記載受取權人，除上訴人公司外，竟尚記載有被上訴人、王淑惠、陳美娟、張佑寧、王瑞琮等五名個人。嗣被上訴人雖向提存所變更受取權人為上訴人公司，其他原受取權人更改為崧峻公司之代表人，惟對待給付部分仍隻字未改，上訴人公司仍無法領取提存金，自不生清償之效力。
3.被上訴人不依有權代表上訴人公司之謝徹立之指示匯還款
項，卻為無法發生清償效果之提存，自屬給付遲延，而非上訴人公司受領遲延，被上訴人自應賠償上訴人公司所受利息差額之損失。
(六)兩造間借用銀行帳戶管理款項之法律關係，應屬委任契約，被上訴人逾越權限處理委任事務，致生損害於上訴人公司；縱認被上訴人於100年11、12月間擅自動用系爭款項時，具有董事長或清算人之職務（假設語氣），基於董事或清算人與公司具有委任關係，且均屬公司之經理人，卻公然違反上訴人公司100年11月3日股東臨時會之決議，違反善良管理人之注意義務，致上訴人公司受有損害，上訴人公司自得依民法第541條、第542條、第544條、第184條第1項前段、第2項、公司法第23條第1項等規定，請求被上訴人返還及賠償損害。上訴聲明：1.原判決廢棄；2.上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,617,587元及其中2,333,937元部分自100年9月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：
(一)上訴人公司因兩派股東爭奪公司經營權紛爭，雙方爭執不下，嚴重影響公司營運，因被上訴人立場較為中立，而被推選為公司董事長。上訴人公司嗣於100年4月間將公司款項10,016,238元匯至被上訴人名下，由被上訴人統籌管理，故由被上訴人自行保管該帳戶之存摺及印章，並要求張明葭、張祐寧出具廠商請款明細，逐筆核對確認後，方為撥款，而非依上訴人單方指示付款，兩造間自非單純借用帳戶之借名登記關係。
(二)上訴人公司100年6月1日第2次股東臨時會決議解散公司，並選任張明葭為清算人，被上訴人接獲通知後，即依清算人張明葭書面指示，陸續支付共2,320,841元（按即附表一編號1至12上訴人承認部分之款項）。嗣因張明葭於100年6月30日遭雲林地院100年度全字第19號假處分禁止行使其清算人職務，回復董事長身份之封安宣表示被上訴人之支付恐違反法院之命令，被上訴人乃請律師發函表明自己無意願繼續保管公司款項，請爭議之雙方共同出面理清，惟屆時謝徹立等人並未出席。嗣原禁止改選後董監事行使職權之假處分裁定，於100年10月25日經台南高分院廢棄，被上訴人已無不得行使董事、董事長職權之情形，且清算人張明葭遭假處分禁止執行職務，上訴人公司又無其他清算人可行使清算職務，上訴人公司事務即應回歸由法定清算人即被上訴人執行。因廠商請款發票日期係封安宣實際經營上訴人公司其間所產生，被上訴人即請封安宣協助核對相關憑證，經確認後共支付廠商共2,333,937元（按即附表一編號13至39部分），自屬合法。
(三)如附表一所示之上訴人公司應付帳款，均經被上訴人提出相關付款明細及單據證明。其中附表一編號34之中國興業公司借款967,895元部分，依中國興業公司100年11月24日（100）中國函字第0000000號函文內容所載，係封安宣擔任上訴人公司董事長期間向中國興業公司所借得之款項，且證人封安宣亦證述：中國興業股東往來代墊款，是其擔任上訴人公司董事長期間以公司名義向中國興業公司借款的，借這筆款項是分成幾筆借的，因為當時公司資金遭謝徹立、張明葭取走後未還，公司先前開出的支票都跳票了，又因公司沒有資金，所以部分離職員工要付他們資遣費，並維持公司正常營運及原料進貨的費用，所以才向原來董事中國興業公司借款（見原審卷二第129頁背面）。可見封安宣係代表上訴人公司借貸，並非為自己或他人，並無雙方代表之情形，而借得款項全數，亦係用於支付上訴人公司應付帳款。就編號36政諭法律事務所費用部分，依政諭法律事務所請款函及傳真可知，律師費係上訴人公司所委託，而非封安宣所委託辦理之訴訟案件請款，上訴人公司委辦事由高達14項，被上訴人係針對其中與公司事務及經營有關之訴訟而為付款，並非全部請款均為給付。且被上訴人前依清算人張明葭指示付款予華夏海商法律事務所之律師費用（證物9），亦係以與上訴人公司事務或經營有關之訴訟為給付基準，被上訴人之給付，自屬有據。至於附表一編號17至21、編號23至33、編號35及39部分，均確係經被上訴人逐一檢視廠商請款發票後，並經實際經營上訴人公司之封安宣確認後，方以上訴人公司資產支付廠商、員工勞健保費用及水電費用共821,042元，實屬適法，且被上訴人之給付使上訴人公司對外之債務積極減少，並使上訴人減省對廠商遲延之損害賠償責任，及減少行政上未按期支付時所產生之滯納金，是被上訴人所給付之2,333,937元，並不違反上訴人公司之利益。況且上訴人公司早已決議進行清算，需了結現務、清償債務，而被上訴人以上訴人公司之資產，清償公司債務，實難認上訴人公司之權利受有損害，被上訴人自無須負擔委任或侵權行為等之賠償責任。
(四)被上訴人函請上訴人公司有權人及相關爭議人等領取5,361,460元，未獲上訴人公司置理，被上訴人因上訴人公司受領遲延，而予提存。且被上訴人提存當時，公司代表人係王淑惠、張佑寧等人，被上訴人依公司法322條規定臚列其等為提存物受取權人，該提存實已對上訴人公司生清償效力。
且被上訴人於原審101年8月29日言詞辯論期日當天，應上訴人公司請求將提存書、提存通知書正本交付上訴人公司，並經上訴人公司代理人簽收無誤，上訴人公司並以上開文件向雲林地院提存所聲請領取被上訴人所提存之5,361,460元，自無從要求被上訴人賠償或返還。
(五)答辯聲明：1.上訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、爭點整理：
(一)兩造不爭執事項：
1.上訴人公司於100年1月23日召開100年第1次股東臨時會改選董、監事，由訴外人王淑惠、青山貿易有限公司代表人王瑞琮及陳美娟、張佑寧、被上訴人當選董事，張明葭、青山貿易有限公司代表人謝徹立當選監事，並推舉被上訴人為董事長；另於100年6月1日召開100年第2次股東臨時會，決議解散上訴人公司，並選任張明葭為清算人。
2.雲林地院100年4月22日以100年度全字第2號裁定禁止改選後董、監事被上訴人等人行使職權；該裁定經台南高分院100年10月25日以100年度抗字第81號裁定廢棄原裁定確定。
3.雲林地院100年6月30日以100年度全字第19號裁定禁止清算人張明葭行使職權，並經台南高分院100年9月19日以100年度抗字第128號裁定、最高法院100年12月15日以100年台抗字第972號裁定駁回抗告及再抗告，確定在案。
4.上訴人於100年4月間匯款合計10,016,238元至被上訴人帳戶；當時上訴人公司之董事長為被上訴人，該匯款有經監察人之同意。
5.被上訴人嗣於100年6月1日依上訴人公司清算人即負責人張明葭之指示支付2,320,841元（即附表一編號1至12部分）。
被上訴人另分別於100年11月7日、100年11月25日、100年12月8日、100年12月9日支出費用共2,333,937元（即附表一編號13至39，系爭兩造爭執之款項）。
6.被上訴人於100年9月26日以100萬律字第10904號函向張明葭、謝徹立、張佑寧、封安宣表達返還所保管款項之意思；復於100年12月9日以100萬律字第11203號函再次催告王淑惠、王瑞琮、陳美娟領取所保管之款項。
7.被上訴人於100年12月23日，將其所保管之餘款5,361,460元提存於雲林地院提存所（100年度存字第477號提存事件）。
8.上訴人於101年10月25日經雲林地院提存所通知，在被上訴人等提存物受取權人無異議之情形下，領取提存金本息共5,368,222元。
9.兩造合意上訴人公司代表人及任職期間如下：⑴100年1月23日開股東臨時會及董事會，100年1月22日以前代表人是封安宣。
⑵100年1月23日到100年5月4日（假處分執行命令發文日期是100年5月5日）代表人為被上訴人。
⑶100年5月5日到100年6月2日代表人係封安宣。
⑷100年6月3日到100年7月4日代表人為張明葭。⑸101年2月24日張明葭本案訴訟勝訴，可以行使清算人職權，可代表上訴人公司。
四、本院得心證之理由：兩造主張及抗辯如前述三所示事項，業據提出臨時股東會決議、相關裁判影本等為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。經查：
(一)上訴人公司之代表人（法定代理人）及其任職期間：
1.100年1月23日上訴人公司召開第一次股東臨時會前，上訴人公司之董事長為封安宣。
2.100年1月23日上訴人公司第一次股東臨時會、董事會，選任被上訴人為董事及董事長，被上訴人於同日就任。故自100年1月23日起至100年5月4日止，被上訴人為上訴人公司董事長。
3.雲林地方法院100年4月22日100年度全字第2號裁定，命上訴人公司第一次股東臨時會改選之董監事，於本案訴訟（即雲林地院100年度訴字第50號撤銷前述股東臨時會決議事件）確定前，不得行使董監事職權，由原任董監事（含董事長）執行職務（原審卷一第283至285頁），並經雲林地院於100年5月5日核發假處分執行命令。故自100年5月5日起至100年6月2日止，應由封安宣執行上訴人公司之董事長職務。
4.100年6月1日上訴人公司第二次股東臨時會決議解散公司，並選任張明葭為清算人，張明葭於100年6月3日就任清算人。惟經雲林地院100年6月30日100年度全字第19號裁定，命張明葭於本案訴訟（即雲林地院100年度訴字第206號事件）確定前不得執行清算人職務；張明葭抗告後，經臺灣高等法院臺南分院100年9月19日100年度抗字第128號裁定駁回張明葭抗告，並經最高法院100年12月15日100年度台抗字第972號裁定駁回張明葭再抗告確定；復經雲林地院於100年7月5日核發假處分執行命令。而撤銷及確認前述第二次股東臨時會決議無效之本案訴訟，經雲林地院以101年1月19日100年度訴字第206號判決原告封安宣敗訴，並於101年2月24日確定。故自100年6月3日起至100年7月4日止，及自101年2月24日起迄今，上訴人公司由清算人張明葭為其代表人。
5.自100年7月5日起至101年2月23日止，何人為上訴人之代表人（法定代理人），兩造尚有爭執。經查：
⑴上訴人公司100年6月1日第二次股東臨時會決議，雖經封
安宣提起撤銷及確認無效之訴，惟嗣經雲林地方法院101年1月19日100年度訴字第206號民事判決原告封安宣敗訴確定，足見該次股東臨時會決議自始當然確定有效。故該次股東臨時會決議選任張明葭為清算人後， 張明葭嗣 雖經雲林地院100年度全字第19號、台南高分院100年度抗字第128號、最高法院100年台抗字第972號裁定禁止其於本案訴訟（即100年度訴字第206號）確定前執行清算人職務；惟該等裁定並未禁止清算程序之進行，且張明葭既經合法選任為上訴人公司清算人，且已於前述裁定經法院核發執行命令前之100年6月3日已就任清算人，則因雲林地院100年度全字第2號裁定，而得行使董事長職務之封安宣，即應解任，而不得再行使董事長職務。且清算人張明葭嗣經前述法院裁定禁止其執行清算人職務，惟該裁定並未如前述雲林地院100年度全字第2號裁定，指定應由原任董監事（含董事長）執行職務，故張明葭經法院前述裁定禁止執行清算人職務後，上訴人公司業經決議清算，清算前原擔任上訴人公司董事長之封安宣，亦無從擔任上訴人公司之清算人，而應依公司法第322條第1項規定由上訴人公司之董事為清算人，惟第一次股東臨時會選任之董事，業經雲林地院100年度全字第2號裁定禁止行使職權，應由原任董事執行董事職務，故此段期間自應由改選前之原任董事執行清算人職務（依上訴人公司所提原審卷一第128頁公司登記資料所示，改選前之董事似為林可欣、 塗宜慈 、張佑寧、王瑞琮、及董事兼董事長封安宣）。
⑵嗣臺南高分院100年度抗字第81號裁定雖將雲林地院100年
度全字第2號裁定廢棄，雲林地院100年度全字第2號假處分裁定對於上訴人公司第一次股東臨時會選任之董監事（含董事長）執行職務之禁止，業經解除，雖第一次股東臨時會選任之董監事，得因而執行其董監事職務，但如前所述，上訴人公司業於100年6月1日第二次股東臨時會決議解散，選任張明葭為清算人，並經張明葭於100年6月3日就任清算人，被上訴人自無從因臺南高分院100年度抗字第81號裁定而再執行其原董事長職務。故於臺南高分院100年度抗字第81號裁定確定後，雲林地院100年度訴字第206號本案判決確定前，上訴人公司仍應繼續由改選前全體董事為清算人。
⑶100年7月5日起至臺南高分院100年度抗字第81號裁定確定
前，依雲林地院100年度全字第2號裁定即應由第一次股東臨時會改選前之原董事執行職務，故應由該改選前之董事執行上訴人公司清算人職務。臺南高分院前述裁定確定後，則應由改選後之董事即被上訴人、王淑惠、張佑寧、青山貿易有限公司（王瑞琮、陳美娟代表），執行上訴人公司清算人職務。
⑷依公司法第334條準用同法第85條第1項規定，清算人有數
人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，關於清算事務之執行，取決於過半數之同意。故於臺南高分院100年度抗字第81號裁定確定後，至100年2月24日清算人張明葭因雲林地院100年度訴字第206號本案判決勝訴確定，而得執行清算人職務前，被上訴人為上訴人公司董事，而得執行清算人職務，依前述規定，於上訴人公司內部關於清算事務之執行，應由過半數之董事同意決定，對外則各董事均有代表公司之權（兩造均未主張董事曾推定由一人或數人代表公司，且由卷附資料，亦無從為此認定）。
⑸綜上，上訴人公司之代表人為：
①100年1月22日以前：封安宣。
②100年1月23日--100年5月4日：被上訴人③100年5月5日--100年6月2日：封安宣④100年6月3日--100年7月4日：張明葭⑤100年7月5日--臺南高分院100年度抗字第81號裁定確定前：改選前原董事全體。
⑥前項裁定確定後--101年2月23日：改選後全體董事。
⑦101年2月24日--迄今：張明葭
(二)上訴人公司於100年4月13日匯款200萬元、300萬元、300萬元至被上訴人帳戶，再於100年4月20日匯款2,016,238元至被上訴人帳戶，當時上訴人公司之代表人為被上訴人。經核如附表一所示編號1至12部分，上訴人承認該支出，不在本件訴訟範圍（其中編號5至12係決議清算後之支出）。如附表一編號13至39所示本件訴訟爭執部分之支出，均據被上訴人提出發票或憑證為證，支付之期間上訴人公司業經第二次股東臨時會決議清算，且因清算人張明葭經法院裁定禁止其執行清算人職務，而應由董事執行清算人職務，即民法第40條第1項所規定之了結現務、收取債權，清償債務，移交賸餘財產於應得者；而被上訴人於臺南高分院100年10月25日100年度抗字第81號裁定確定時起至101年2月23日止，因其為上訴人公司董事，而得執行清算人職務（清算人張明葭遭法院裁定禁止執行清算人職務）。上訴人公司於清算期間，固不得積極進行新的營業等行為，惟仍得為了結現務、收取債權、清償債務等行為，且為執行此等清算事務，亦仍得僱用員工處理。經核：
1.如附表一編號13至33、35、37至39部分，比對其支出憑證，應認其中編號13部分係存入上訴人公司帳戶（原審卷一第271頁），自無不合；編號14、15、16係支付勞保費、健保費及勞工退休金、編號22匯款費、編號37自來水費、編號38電費，均係上訴人公司所應支出之必要費用；編號17至21、23至33、35、39則係清償債務，均屬執行清算事務，自無不合。被上訴人縱未經過半數董事之同意而清償此部分公司債務，惟上訴人公司之此部分消極債務因清償而減少，自難請求被上訴人賠償或返還。
2.編號34股東（中國興業公司）往來代墊款967,895元部分：依中國興業公司100年11月24日(100)中國函字第0000000號函所示（原審卷一第252頁），該公司（上訴人公司股東）因封安宣以董事長名義代表上訴人公司向其借款，而先後借款予上訴人公司如附表二所示。封安宣於原審亦證稱，其擔任上訴人公司董事長期間，因當時公司資金遭謝徹立、張明葭取走後未還，公司支票跳票，沒有資金支付部份離職員工之資遣費，並維持公司正常營運及原料進貨的費用，而以公司名義向前董事中國興業公司借款等語（原審卷二第128至130頁）。經查附表二各筆借款日期之上訴人公司代表人分別為：編號1及5部分為封安宣、編號2至4為被上訴人、編號6為張明葭、編號7為上訴人公司第一次股東臨時會改選前之董事；前述借款經被上訴人於100年12月8日匯款清償中國興業公司（原審卷一第251頁），當時被上訴人為上訴人公司董事，因清算人張明葭遭法院裁定禁止執行清算人職務，而得執行清算人職務。附表二除編號6以外之各筆借款係用以給付上訴人公司之法律顧問費、清償應付貸款、票款、員工資遣費、法院裁判費、購物費用、員工薪資之用，自屬清償公司必要費用。附表二編號1、5部分借款係封安宣擔任上訴人公司代表人期間，由封安宣代表上訴人公司向中國興業公司所借，自無不合；編號2至4部分係被上訴人擔任上訴人公司代表人期間，編號7係被上訴人得執行清算人職務期間，由封安宣代表上訴人公司向中國興業公司借款，被上訴人既於100年12月8日同意清償此等借款，自屬事後承認該借款，亦無不合；且前述款項均清償公司必要費用，而被上訴人於其得執行清算人職務期間，為上訴人公司清償此部分借款債務，使上訴人公司消極債務減少，自有理由。至於，附表二編號6部分，借款日期100年6月10日時，上訴人公司業經第二次股東臨時會決議解散，公司之代表人為清算人張明葭（其於100年6月3日就任清算人，100年7月5日經假處分執行命令禁止執行清算人職務），封安宣無權代表上訴人公司向中國興業公司借款，此筆借款亦未據清算人張明葭追認，且此借款係為購置材料等費用，亦與上訴人公司於清算期間僅能於了結現務、收取債權、清償債務、移交賸餘財產於應得者之範圍內，視為存續（民法第40條第2項）之意旨不符，被上訴人自無從追認，被上訴人不察，予以清償，自有不合。上訴人請求被上訴人返還此部分款項，尚屬有據。
3.編號36政諭法律事務所545,000元部分：依政諭法律事務所傳真函及請款明細（原審卷一第259、260頁）所示，該事務所請款之委任案件合計14件，金額合計715,000元，被上訴人僅就其中編號第4、5、6、9、10及12項與上訴人公司事務及經營有關之訴訟予以付款，共支付545,000元，並非就其全部請款均為給付。且依上訴人公司所述，該公司係於原任董監事任期屆滿前，召開100年1月23日第1次股東臨時會，提前改選董監事，致包含封安宣在內之董監事提前解任，封安宣主張股東臨時會召集程序違反公司法第220條等規定，而提起撤銷或確認股東臨時會無效之訴，足見上訴人公司之經營權確有爭議，封安宣為原任董事長，依公司法第172條第2項、第189條、第220條、第325條等規定，提起前述訴訟（詳前述判決書），係因法律條文之規定，而需以其個人名義提起訴訟，然依李明諭律師陳報狀所述：政諭法律事務所原係受聘為上訴人公司之法律顧問，封安宣擔任上訴人公司董事長期間曾委任該所辦理與上訴人公司有關之股權糾紛及相關訴訟案件，該所雖請款715,000元，而被上訴人僅針對其中第4、5、6、9、10及12項與公司事務及經營有關之訴訟而為付款，共支付545,000元等語，亦證被上訴人所清償之附表編號36部分之律師費用，確係所委任之訴訟事件與上訴人公司之公司事務及經營有關之訴訟而為付款，並無不合。
(三)關於提存款5,361,460元利息差額部分：經查被上訴人委任萬峯法律事務所於100年9月26日發函予張明葭、謝徹立、張佑寧、封安宣，並副知被上訴人，表示其將備妥尚未支出款項，請其等於100年10月4日下午15時30分至被上訴人公司商議前述資金之處理事宜（原審卷一第13頁，按當時上訴人公司由第1次股東臨時會改選前之原董事執行清算人職務）。被上訴人再委任萬峯法律事務所於100年12月9日再發函予王淑慧、張佑寧、陳美娟、王瑞琮，副知被上訴人，表示其早已多次表達無意繼續保管上訴人公司資金，請於文到之日起三日內協同向被上訴人領取5,361,460元，逾期被上訴人將依法辦理提存〔原審卷一第14頁，按當時上訴人公司係由第1次股東臨時會選任之董事，即被上訴人、張佑寧、王淑惠、青山貿易有限公司（王瑞琮、陳美娟代表）執行清算人職務〕。上訴人對於前述律師函均未爭執，可見被上訴人確已於上訴人公司經決議清算後，於100年12月9日委任律師發函催告上訴人公司執行清算人職務之前述董事領取前述款項，如未領取得依法提存。嗣上訴人公司未前往領取，被上訴人始於100年12月23日，向臺灣雲林地方法院提存所提存（100年度存字第477號提存事件），並列上訴人公司、前述董事即被上訴人、張佑寧、王淑惠，及青山貿易有限公司之代表王瑞琮、陳美娟為提存證受取權人，其提存於法自無不合。被上訴人復於原審101年8月29日言詞辯論期日，應上訴人請求將提存書、提存通知書正本交付上訴人，並經上訴人代理人簽收無誤，上訴人並持該等文件向台灣雲林地院提存所領取被上訴人所提存之5,361,460元及其利息利息6,762元，合計5,368,222元。被上訴人之提存並無不合，上訴人公司請求前述提存金自100年9月26日起至101年10月25日之利息差額283,650元，自屬無據。
(四)綜上所述，上訴人公司依委任、侵權行為及公司法第23條之法律關係，訴請求被上訴人給付部分，其中附表一編號34清償中國興業公司借款中如附表二編號6之200,000元部分，係封安宣無權代表上訴人公司向中國興業公司借款，且借款之用途不符清算之目的，被上訴人過失不察，而為清償，致上訴人公司受有損害，依民法第544條、第184條第1項前段、公司法第23條第1項規定，自應賠償上訴人公司，上訴人公司請求被上訴人給付200,000元，自有理由；惟此款項係未約定清償期之給付，上訴人需定相當期限命被上訴人給付，被上訴人仍未給付，上訴人始得請求給付遲延之利息。上訴人公司雖主張其監察人謝徹立先後委託律師於100年9月21日、100年10月3日發函催告被上訴人還款（原審卷一第111頁），及寄送第3次股東臨時會會議記錄予被上訴人；惟依上訴人所提證據，謝徹立於100年10月3日寄發之存證信函及所附律師函，並未定期命被上訴人返還保管款項，且上訴人亦未提出被上訴人收受該函之回執（原審卷一第11、12、183、184頁），前述會議記錄內容亦未定期命被上訴人返還前述款項，故200,000元之法定遲延利息即難自100年9月26日起算，而應自本件起訴狀繕本送達被上訴人翌日即101年1月10日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。至於被上訴人其餘部分之清償，均屬有據，上訴人公司請求返還或賠償，尚屬無據，應予駁回。就前述應予駁回部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，自無理由，應予駁回；至於前述應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨求予廢棄改判，即有理由，爰改判如主文第二項所示。又本件被上訴人敗訴部分，被上訴人不得上訴第三審，而告確定，自無宣告假執行或免假執行之必要，附此敘明。
(五)本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國104年1月20日
民事第三庭審判長法官翁芳靜
法官劉長宜法官宋富美以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官吳宗玲中華民國104年1月20日