裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上更(一)字第144號刑事判決
裁判日期：民國98年11月16日
裁判案由：傷害致死
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上更(一)字第144號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳世明 律師上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第433號中華民國95年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第945號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑參年陸月。扣案之圓形木椅貳張、柴刀壹把(刀頭與木柄已分離)、鋤頭壹把均沒收。
事實
一、甲○○與 陳盈良 、 謝榮 一（以上2人均已判處罪刑確定）等3人（甲○○為 謝榮一 之表弟），於民國（下同）95年2月2日下午至晚間之某時，在屏東縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號謝榮一住處，與 詹振明 共同飲酒，謝榮一因懷疑詹振明擅自取用其辣椒而質問詹振明，引起詹振明之不悅，2人進而發生口角。詎謝榮一竟基於普通傷害之犯意，客觀上能預見以徒手或硬物毆打他人身體，會造成死亡之結果，但主觀上未能預見（即無殺人之直接故意或間接故意），先徒手毆打詹振明一巴掌，進而分持圓形木椅、柴刀之木柄，毆打詹振明，在場之甲○○、陳盈良見狀，也不滿詹振明擅自取用他人物品的行為，旋與謝榮一等三人，共同基於普通傷害之犯意聯絡，甲○○、陳盈良等二人，客觀上亦能預見以徒手或硬物共同毆打他人身體，會造成死亡之結果，但主觀上未能預見（即無殺人之直接故意或間接故意），分由謝榮一接續以上揭毆打方法，陳盈良以鋤頭之木柄或徒手，甲○○則徒手，三人共同毆打詹振明，造成詹振明頭部左頂枕交界處裂傷、頭皮下多處出血、顏面多處瘀傷、兩上肢及後背多處大面積皮下和肌肉內出血，並因此不支倒地，甲○○旋騎機車離去，陳盈良、謝榮一2人續在現場喝酒，致詹振明於同日晚間某時至次日95年2月3日凌晨2時之間，因失血過多而死亡。嗣於95年2月3日凌晨2時左右，陳盈良、謝榮一至附近 方文君 住處告知方文君：「謝榮一家裡死了1個人」，方文君因此於同日凌晨2時11分，以電話向警方報案，警方獲報趕抵現場查看，發現詹振明已死亡 陳屍 在謝榮一住處客廳內，並在現場查扣得謝榮一所有供本件犯行所用之圓形木椅2張、柴刀1把（刀頭與木柄已分離）、鋤頭1把，及另扣得紅色塑膠繩1條、沾有血跡之鐵器1片、沾有血跡之毛巾1條、沾有血跡之上衣2件（分別係陳盈良及謝榮一所有）、褲子1件（詹振明所有）、米酒1瓶、鋸子1把。
二、案經屏東縣警察局恒春分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、證人 曾玉仙 於95年2月3日，第2次警詢中所為陳述，有證據能力。
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
㈡本件證人曾玉仙於95年2月3日，第2次警詢時所證述：「
警方所查扣物品為謝榮一、陳盈良及另一名姓名不詳男子等，打死者詹振明所使用之兇器，另一名男子，以拳頭一直打死者身體，經我指認在本隊這二名男子及另一名男子口卡，沒錯是謝榮一、陳盈良，口卡相片中的男子（甲○○）有參與」等語（見警卷第15-18頁），與其嗣後於原審具結證稱：「當天打死者共有幾人我不知道，但我知道有陳盈良、謝榮一，另外甲○○我確定不在現場」云云（見原審卷第151頁），內容不相符合。
㈢查證人曾玉仙係於95年2月3日上午6時29分，經警方測得其
呼氣之酒精濃度為1.47MG/L，此距渠於同日十二時，第二次警詢筆錄製作時，已有五個多小時之間隔（見警卷第15、4
9頁），依人體之消化與新陳代泄，衡情其體內酒精濃度應已有相當程度之消退，此核其於95年10月25日在原審審理時到庭具結後明確證稱：「第一次警詢時完全酒醉，但第二次沒有醉」等語（見原審卷第152、158頁）即明，故其於第二次警詢時，並無因酒醉致有陳述無任意性之情形存在，堪以認定。被告之辯護人以證人曾玉仙第二次警詢時，仍呈嚴重酒醉狀況，主張該次警詢之陳述，無證據能力云云，要非可採。
㈣再查，證人曾玉仙於案發時，曾與被告及被害人一起在現場
喝酒，目擊打架之過程，警方因而以目擊證人之身分，進行調查詢問製作警詢筆錄，故從警方製作證人曾玉仙警詢筆錄之外觀緣由、動機觀之，核與本件被告究有無在場及有無下手毆打被害人之傷害犯行等待證事實，確具有相當之關聯性。又證人曾玉仙於警察詢問時之陳述，係95年2月3日中午，為本案發生之翌日，較接近於案發之時間，對於案情之記憶自然較為深刻與清晰，而警察詢問當時，證人曾玉仙因未直接面對被告，受外力、人情等干擾程度較低，心理壓力較小，對於案情敘述顯較少出於因其供出被告而使被告負法律責任之顧慮，參諸證人曾玉仙於原審接受詰問時之證述內容，均未曾指出警察有以不正方法對伊取供，或主張其警詢筆錄係非出於自由意志而屬無任意性之陳述等情，足認上開證人曾玉仙於第2次警察詢問時之陳述，有較可信之特別情況，且為發見真實及證明本案被告犯罪事實存否所必要，為本案證據尚無不當，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人曾玉仙於第2次警詢之陳述，應認有證據能力。
二、證人曾玉仙於95年5月22日偵查中，向檢察官所為之陳述，有證據能力。
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
㈡查證人曾玉仙於95年5月22日偵查中，以證人身分，接受檢
察官訊問時，於作證前，已經檢察官告以具結義務及偽證處罰，並命朗讀後具結（見偵一卷第201頁），以偽證罪責擔保其證詞之真實性，而證人曾玉仙於原審審理中，出庭接受詰問時，未曾表示其於偵訊中，已酒醉致無法自由陳述之程度，亦未曾反應於偵查中，有受強暴脅迫或其他不法取供情事，而其於偵訊之供述內容，其中有關被告有在場，有下手參與毆打被害人乙節，核與第2次警詢所陳述內容，大致相符，且所證述內容，具體明確，就細節亦能詳細陳述，並無答非所問或前後矛盾或含混不清等情形（見偵一卷第194-20
0頁），顯見證人曾玉仙於偵訊前，雖有喝酒，但其陳述之任意性，並未因喝酒受影響甚明。綜上所述，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無「顯有不可信」之情形，而上開證人嗣於原審已有到庭接受詰問，亦已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認有證據能力。被告選任辯護人，以該次偵訊時，證人曾玉仙有喝酒，酒精濃度高，致陳述無任意性，主張證人曾玉仙該次之偵訊筆錄無證據能力云云，洵非可採。
三、卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品收據等及其他書證（詳如下述逐一之臚列），均有證據能力。
㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
㈡查卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品收據、現場及扣押物照片
50幀（見警卷第45-47、51-75頁）、檢察官勘驗現場筆錄、命案現場相關位置圖及照片41幀（見偵一卷第82-83、89-11
1、202-203頁）、相驗屍體證明書、鑑定驗斷書、相驗筆錄及法務部法醫研究所（95）醫鑑定第0283號鑑定書（見相驗卷第51-57、60、62、93-100、104頁）、內政部警政署刑事警察局95年3月10日刑醫字第0950024070號鑑驗書（見偵一卷第183頁）、被告等人之酒測單（見警卷第48-50頁）、法務部法醫研究所（95）醫鑑定第0283號鑑定書（見偵一卷第97頁背面）等書面資料，檢察官、被告及其選任辯護人，於本院行準備程序時，對於上開證據之證據能力，均無意見而未加爭執，嗣於本院審理程序調查上開各項書證，加予提示並告以要旨時，分別請檢察官、被告、辯護人表示意見，然其等均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開各書證作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且無證據證明上開各書證，有遭變造或偽造之情事，顯見上開證據之證明力非明顯過低，衡酌上述各證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據。
四、證人即共同被告陳盈良之警詢筆錄、於95年2月8日之偵查筆錄；共同被告謝榮一之警詢筆錄、於95年2月10日之偵查筆錄，對被告甲○○而言，俱屬被告以外之人於審判外之陳述，上開偵查筆錄未經共同被告陳盈良、謝榮一，以證人之身份具結供證，被告甲○○之選任辯護人復否認上開筆錄之證據能力，依刑事訴訟法第159條、第158條之3規定，上開警詢筆錄及偵查筆錄，均無證據能力，不得作為證據使用，附此敘明。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有上開傷害致死之犯行，辯稱：伊是在案發前一天，前往謝榮一住處飲酒，被打後就跑了，兩天後警察才來找伊調查，死者被打當天伊不在場，伊並未出手毆打死者詹振明云云。被告選任辯護人辯護意旨略以：被害人死亡是95年2月2日，被告與陳盈良打架是95年2月1日，被告被打後就離開，故被害人被毆打死亡當天，被告並不在場，扣案的物證上之指紋、血跡，都是其他在場之人的，不是被告的，足證發生毆打害人時被告並不在場，且被告到警局說明時，身上沒有傷勢及血跡，證人即共犯謝榮一、陳盈良、曾玉仙均在酒醉的情形下，製作警詢筆錄，其等在警詢之供述，均無證據能力，謝榮一、陳盈良在偵訊中未經具結，偵訊筆錄亦無證據能力，曾玉仙於95年5月22日偵訊時，雖有具結，但當時也是酒醉情況下，故該次偵訊筆錄，亦無證據能力，謝榮一、陳盈良及曾玉仙歷次之證詞，出入及矛盾太多，可信度有問題，其等證詞不足採為不利被告之認定，請撤銷原判決改為無罪之諭知，如認被告有出手打到死者，可能是不小心打到，至多被告僅應負過失傷害之罪責等語。
二、經查：㈠證人即共同被告謝榮一於原審結證稱：「我與被害人發生口
角後，我先打被害人一巴掌，後來我們就打起來，在旁之陳盈良、甲○○也有接著打被害人。」等語（見原審卷第117頁），證人即共同被告陳盈良亦於原審結證稱：「謝榮一與被害人發生爭執進而互毆時，我與甲○○均有毆打被害人」等語（見原審卷第122頁背面、第123頁背面）。按證人謝榮
一、陳盈良與被告甲○○間，平日常一起喝酒聊天，並無嫌隙，均無設詞誣攀被告甲○○之動機，尤其謝榮一更為甲○○之表哥，近親互相迴護，乃親誼之常，然謝榮一竟堅詞指稱被告甲○○有出手共同毆打被害人，其所述應堪採信，依上述在場之證人所述內容觀之，足認被告甲○○確於案發當時在場，且有出手毆打被害人無訛。
㈡而被告甲○○於偵查中已自承：「95年2月2日當天下午，
有至謝榮一家中喝酒，並被一名頭髮染成紅色之男子（指認是陳盈良）毆打一拳後就離開」等語（見偵查卷第120頁），證人陳盈良於原審審理中亦結證稱：「我們3人（即陳盈良、謝榮一、 陳景國 ）打完死者後，就喝酒，之後我與甲○○發生口角，就打起來，打完後，甲○○才跑掉」等語（見原審卷第123頁背面），就上開被告自白及證人供證情詞，參互以觀，益證被告甲○○案發當時確有在場，且係在毆打被害人之後才離開。被告及其選任辯護人主張被告係案發前一日，到謝榮一住處喝酒，被打後就離開，案發當日未到場，故未毆打被害人云云置辯，均非可採。
㈢證人曾玉仙於95年2月3日中午，第2次警詢時證述：「警
方所查扣物品為謝榮一、陳盈良及另一名姓名不詳男子等，打死者詹振明所使用之兇器，另一名男子，以拳頭一直打死者身體」等語（見警卷第15-18頁），嗣於95年5月22日偵查中具結後亦證稱：「我去的時候，有3個人在打死者，我知道的有謝榮一、陳盈良，另一個人我不知道名字」等語（見偵一卷第195頁），已明確證稱係有3個人出手毆打被害人，雖因不知另名出手毆打者之姓名而未具體指認，然參酌證人即共同被告謝榮一及陳盈良上開證言，參互比對，應可確認該名出手毆打者即為被告甲○○。至證人曾玉仙嗣後於原審審理中翻異前詞改證稱：「當天打死者共有幾人我不知道，但我知道有陳盈良、謝榮一，另外甲○○我確定不在現場」云云（見原審卷第151頁），然核與其於前揭第2次警詢、偵查中及證人謝榮一、陳盈良於上揭原審審理中之供證情詞完全不符，顯係事後迴護被告甲○○之證言，要非可採。綜上所述，被告甲○○空言否認未在場，亦未有毆打被害人之行為云云，及被告選任辯護人主張如認被告有毆打被害人，亦屬不小心打到云云，均不足採信。
㈣查本件被害人詹振明於右揭時、地，遭被告及共同被告謝榮
一、陳盈良等三人，或持圓形木椅，或持柴刀之木柄，或徒手等方法，共同毆打致詹振明頭部左頂枕交界處裂傷、頭皮下多處出血、顏面多處瘀傷、兩上肢及後背多處大面積皮下和肌肉內出血，因而造成大出血死亡等事實，已據證人即共同被告謝榮一、陳盈良於原審審理中供承不諱（見原審卷第
117頁、第122頁背面、第123頁背面），核與證人曾玉仙於第2次警詢（見警卷第15-18頁）及於95年5月22日偵訊時證述內容（見偵一卷第194-199頁），大致相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、現場及扣押物照片50幀（見警卷第45-47、51-75頁）、檢察官勘驗現場筆錄、命案現場相關位置圖及照片41幀（見偵一卷第82-83、89-111、202-
203頁）等附卷可稽。另有經警在現場查獲為謝榮一所有，供本件犯行所用之圓形木椅2張、柴刀1把(刀頭與木柄已分離)、鋤頭1把等扣案可資佐證。被害人詹振明因遭被告、共同被告謝榮一、陳盈良等三人，共同毆打受傷而死亡乙節，亦經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，並解剖後送請法務部法醫研究所鑑定屬實，此有相驗屍體證明書、鑑定驗斷書、相驗筆錄及法務部法醫研究所（95）醫鑑定第0283號鑑定書附卷可憑（見相驗卷第51-57、60、62、93-100、104頁）。上開扣案木棒（即柴刀之木柄）及同案被告陳盈良所著衣服上採集之血跡，其DNA與被害人詹振明之DNA-STR型別相同，亦有內政部警政署刑事警察局95年3月10日刑醫字第0950024070號鑑驗書在卷可參（見偵卷第183頁），足認扣案之木棒有被共同被告使用作為毆打被害人詹振明之工具，木棒因此才會沾到詹振明之血液無訛。綜上各事證，參互勾稽引證，足認被害人之死亡，與被告、共同被告謝榮一、陳盈良等三人毆打被害人之行為間，確有相當因果關係，應堪認定。
㈤本件共同被告謝榮一、陳盈良所涉上揭傷害致死犯行部分，
已經原審法院分別判處有期徒刑8年、7年6月確定在案，此有原審95年度訴字第433號刑事判決書及台灣高等法院共同被告謝榮一、陳盈良前案紀錄表各一份在卷可佐，綜上所述，本件事證明確，被告甲○○傷害致死之犯行，堪以認定。被告甲○○及其選任辯護人以案發當日被告不在場，據以否認有毆打被害人之犯行，均非可採。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨，刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就本件新舊法比較情形說明如下：
1.修正前刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後刑法第28條改為：
「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。此部分比較結果以修正後刑法，較有利於被告。
2.又修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，而依修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，依新刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用修正前即舊刑法第65條第2項規定，較有利於被告。
3.綜合上述比較新舊法之結果，本件仍應適用較有利於被告之修正前即舊刑法相關規定論處。
㈡次按，共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任
。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。又刑法第二百七十七條第二項前段傷害致人於死之罪，係因犯傷害罪致發生死亡結果而為加重其刑之規定，依同法第十七條之規定，固以行為人能預見其結果發生時，始得適用，但傷害行為足以引起死亡之結果，如在通常觀念上不得謂無預見之可能，則行為人對於被害人之因傷致死，即不能不負責任（最高法院95年台上第4178號裁判要旨參照）。本件被告以徒手，共同被告謝榮一與陳盈良則分持圓形木椅、柴刀之木柄等硬物，三人共同圍毆被害人詹振明之身體，在多人下手圍毆又持硬物攻擊下，會造成死亡之結果，此為有理性及有基本人體健康知識之一般人，在客觀上可能預見之情形。被告身心並無重大疾病或缺陷或功能障礙（此從警、偵、審筆錄，記載被告對詢問問題之應答、抗辯與主張，均正常且符合邏輯，即可證明），為有理性及具有一定程度生活常識之人，對上開多人下手及持硬物或拳頭，共同圍毆被害人身體之情形下，將可能造成被害人傷重死亡之加重結果，客觀上應能預見，此再參酌被害人遭被告等三人圍毆後，所受之傷勢，其頭部左頂枕交界處已達有明顯裂傷，且案發現場即被告謝榮一住處客廳內有多處血跡（見相驗卷第31至35頁）等情觀之，在客觀上被害人受被告等三人圍毆將可能造成死亡之結果，顯為被告所可能預見，應堪認定。
㈢再按，殺人罪與傷害致死罪，其區別之標準，乃在於犯罪行
為人之主觀犯意。殺人罪，主觀上必有致對方於死之故意，但傷害致死罪，係基於傷害之意思，但為加重結果犯，故對於加重結果之發生，以行為人「主觀上未能預見」者為要件，易言之，主觀上並無殺人之犯意，祇是於客觀情形下，能預見該加重結果發生而已（最高法院86年度台上字第2278號、96年台上第270號判決意旨參照）。查本件被告甲○○、共同被告謝榮一、陳盈良與被害人詹振明間，並無深仇大恨，詹振明於案發前尚且寄宿於謝榮一家中，案發當時4人復一起飲酒作樂，顯見被告等三人主觀上並無殺害被害人之動機。本件純係酒後口角爭執所引起之鬥毆，且被告以徒手，而共同被告謝榮一、陳盈良等人所使用之工具，乃係圓形木椅、柴刀木柄、鋤頭木柄，皆非尖銳之利器，苟被告等三人，有殺人之犯意，大可以柴刀、鋤頭尖銳部分直接砍殺，何須刻意避免而以木柄處毆擊，凡此均足見被告等三人，於行為時應僅有傷害之犯意甚明，主觀上並無致被害人於死之故意。至被告等人於傷害被害人之後，未予送醫救治，實係因渠等酒醉延誤所致（此由卷附案發後被告謝榮一、陳盈良之酒測值仍分別高達1.27MG/L、1.37MG/L即可得知，警卷第48、50頁參見），並非主觀上預見此可能導致被害人死亡之結果，而故意不予救治，其結果之發生不違背其本意之間接殺人故意。至證人曾玉仙於偵查中固指證：共同被告謝榮一有拿紅色尼龍繩勒被害人頸部云云，然被害人於法醫相驗鑑定時，頸部並無發現創傷或勒痕，此有法務部法醫研究所（95）醫鑑定第0283號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第97頁背面），是證人上開指證應非真實，不足憑以認定被告等人有殺人之直接故意或間接故意，或有殺人之犯意聯絡。綜上各事證所述，堪認被告下手毆打被害人時，「主觀上未能預見」本件被害人死亡結果之發生。核被告甲○○所為，係犯刑法第
277條第2項前段之普通傷害致死罪，其與共同被告陳盈良、謝榮一等三人間，就上開傷害致死犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈣查被告甲○○在本件共同圍毆被害人之過程中，另二位共同
被告係分持圓形木椅、柴刀之木柄等硬物，且輪流下手攻擊毆打被害人，顯見現場有隨手可拿取之硬物，然被告僅以徒手參與毆打被害人，其傷害被害人之手段，顯非狠重。又被告係因不滿被害人詹振明擅自取用他人之物，且見共同被告謝榮一已出手教訓被害人之情形下，始共同出手教訓被害人，核非屬無端欺負善良，或藉端攻擊、侵犯無辜（無與有過失）第三人之反社會人格者之惡性重大行為。另被告與被害人間，均因酒後助長情緒衝動，失控起衝突下，一時失慮而共同圍毆被害人，造成較嚴重之後果。被告復因遭共同被告陳盈良毆打，而先離開現場，自其離去後並無法知悉倒在地上的被害人實際受傷情況，與始終在現場的共同被告謝榮一、陳盈良，隨時可察覺知悉被害人有無因失血過多可能致死之危急狀況，以決定是否加予送醫救治之情形不同，被告就被害人死亡之結果，應受非難性，顯較上開共同被告二人為低。衡酌上述諸情，本件被告犯傷害致死罪之情節與行為責任，與共同被告謝榮一、陳盈良等人相較，顯相對輕微，而謝榮一、陳盈良經原審量處有期徒刑八年、七年六月，故被告若科處法定最低度刑即有期徒刑七年，顯屬過重，情輕法重，本件被告犯罪情狀，尚堪憫恕而，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠有罪之判決書，應記載事實，凡適用法令有關之事實均必須詳為記載，始足為適用法令之依據，而刑法第277條第2項後段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人對於普通傷害有犯意，而對於死亡之結果在「客觀上能預見」，但「主觀上未預見」者為要件，即加重結果犯以該行為對於加重之結果，須有客觀預見之可能，此項要件應於事實欄明確認定、理由欄詳述理由，乃原判決未於事實欄認定載明，亦未於理由欄論述其採證之理由，尚有未當。㈡證人曾玉仙於95年2月3日中午，第2次警詢筆錄，距當日早上六點多之酒測，已有五個多小時之間隔，其體內酒精濃度應已有相當程度之消退，且證人曾玉仙於原審審理時亦已明確證稱：「第二次警詢時沒有醉」等語，足認其第二次警詢時，並無因酒醉致陳述無任意性之情形，原審徒以曾玉仙在第2次製作警詢筆錄前五小時之酒測值甚高，而以酒醉無任意性，認第2次警詢筆錄無證據能力，亦有未洽。㈢被告犯罪情狀非重，情堪憫恕，然情輕法重，量處最低度刑有期徒刑七年，仍嫌過重，有依刑法第59條規定減輕其刑之必要，原判決未審酌及此，致未減輕其刑，亦有未當。被告甲○○及其辯護人上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分，予以撤銷改判。審酌被告因酒後爭執徒手共同毆打被害人，並因而致被害人死亡，被告甲○○雖否認犯行，惟考量其僅徒手毆打，中途先行離開，涉案手段及情節均較輕，且被害人罹有極重度脂肪肝病變、營養不良，乃造成其死亡之協同原因（此有法務部法醫研究所95醫鑑定第0283號鑑定書附卷可憑），及其素行、生活狀況、知識程度、未賠償被害人家屬等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之圓形木椅
2張、柴刀1把(刀頭與木柄已分離)、鋤頭1把，乃共犯謝榮一所有，且係供本件傷害致死犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於，另經警方扣案之紅色塑膠繩1條、沾有血跡之鐵器1片、沾有血跡之毛巾1條、沾有血跡之上衣2件（分別係陳盈良及謝榮一所有）、褲子1件（詹振明所有）、米酒1瓶、鋸子1把，或無證據證明係被告三人持以毆打被害人之兇器，或非直接供本案犯罪所用之物，或與本案無關之物，或非屬被告等人所有之物，不符宣告沒收之法定要件，爰不予宣告沒收，併此敘明。
五、原判決有關同案被告陳盈良、謝榮一部分，均已判決確定，本院不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第277條第2項前段、第38條第1項第2款、刑法第59條，修正前刑法第28條、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國98年11月16日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月16日
書記官黎珍附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。