臺灣高等法院109年度上更一字第177號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上更一字第177號刑事判決

裁判日期：民國110年03月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上更一字第177號上訴人即被告 許郁涓
（現於法務部○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 陳昱龍 律師( 法扶 律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第630號，中華民國108年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4938號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號3部分撤銷。
許郁涓被訴起訴書事實欄一㈥販賣第二級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告許郁涓明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之數量及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 吳松城 既遂。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、起訴書認上訴人即被告許郁涓涉有前揭販賣第二級毒品甲基安非命罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人吳松城於警詢及偵訊時之證述及門號0000000000號行動電話通訊監察譯文為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有前開販賣第二級毒品甲基安非他命予吳松城之犯行，辯稱：檢察官起訴販賣的時間我在南部，我根本沒有在105年5月9日回北部跟吳松城碰面等語。經查：
㈠徵諸證人吳松城於警詢時證稱：門號0000000000號行動電話
平時都是我在使用。而我在105年5月8日下午6時59分許打電話給被告是約時間要交易毒品，該次交易時間是在同年月9日的凌晨，至於詳細的時間我忘記了，交易地點則是在被告位於桃園市○○區○○路00○0號6樓的租屋處，交易安非他命1小包，價錢我忘記了，是被告與我一手交錢一手交貨云云（警卷一第117頁正、反面）；嗣於偵訊時證稱：我在105年5月8日下午6時59分許與被告之通訊監察譯文內容，是要跟被告 買甲基 安非他命1小包1,000元，交易地點在桃園市中壢區弘揚路被告的租屋處，是一手交錢，一手交貨，有交易成功云云（偵字3588卷第154頁）；另於原審審理時證稱：105年5月8日我與被告通話內容，其中關於「還不知道耶，我在等東西」是在講毒品，但後來我並沒有與被告見面，是我記錯交易的時間，當時我並沒有去找被告拿毒品，因為時間太晚了，而且我在臺北，也沒有車，就沒有過去了等語（原審卷三第26頁反面至28頁反面），可知證人吳松城就其有無與被告碰面交易、該次交易之金額為何，前後所陳情節不一，是其指訴情節，是否核實，已非無疑。
㈡稽之卷附被告供稱其所持用之門號0000000000號行動電話與
證人吳松城證稱，其所使用之門號0000000000行動電話於105年5月8日下午6時59分許之通訊監察譯文（警卷一第125頁），其等之通話內容詳如附表二所示，依該通話內容，可知證人吳松城向被告詢問被告是否會回來，並表示其要向被告拿東西，被告則回稱，還在等東西回來，而證人吳松城就該通通話所談及之東西即係要向被告拿取甲基安非他命之情，迭於警詢、檢察官訊問暨原審審理時證述一致，參照被告於警詢時亦就該通話內容係吳松城要向其拿取甲基安非他命乙節，供述明確（警卷一第5頁反面），復與該通訊監察譯文所彰顯之吳松城欲向被告拿取東西，惟特意不將該物品之品名講明所彰顯之情狀吻合，堪認證人吳松城證稱，係要向被告拿取甲基安非他命非虛。
㈢被告堅詞否認，其於該通通話後，有與吳松城碰面並進行甲
基安非他命之交易，而證人吳松城就該次是否有與被告進行交易乙情，前後所證，核有迥異之處，已如前述。是本件所應審究之處，應為被告於通話後，究有無與吳松城見面並進行交易。經查：
⒈稽之卷附之通訊監察譯文以觀（聲拘字卷第1至23頁），可見
門號0000000000號行動電話之通訊基地台位置，呈現如下情形：
①於105年5月8日下午6時59分22秒，係在「雲林縣○○鄉○○村○○路000號」。
②於105年5月8日下午10時23分5秒、105年5月9日上午3時29分14秒時，均係在「雲林縣○○鄉○○村0鄰○○路000號頂」。
③於105年5月9日上午10時15分18秒時，係在「雲林縣○○鄉○○村○○路000號」。
④於105年5月9日下午12時23分8秒時，係在「苗票縣○○鄉○○村00鄰○○00○0號」。
⑤於105年5月9日下午1時34分47秒時，係在「新竹市○區○○路0段0號」。
⑥於105年5月9日下午4時8分35秒時，係在「桃園市○○區○
○路00號」。是依前開行動電話之基地台位置，可知於105年5月8日下午6時59分22秒、10時23分5秒、105年5月9日上午3時29分14秒、10時15分18秒時，該門號之基地台位置均在雲林縣，嗣於105年5月9日下午12時23分8秒時，基地台之位置係在苗栗縣，復於105年5月9日下午1時34分47秒時，基地台之位置則在新竹市，至同日下午4時8分35秒時，基地台之位置在桃園市中壢區，可知持用、攜帶該門號行動電話之人，直至105年5月9日上午10時15分許，仍在雲林縣，嗣逐漸朝北行進，而於該日下午12時23分許行經苗栗縣，復於同日下午1時34分許行經新竹市，且至遲於同日下午4時8分許，業已抵達桃園市中壢區。
⒉徵之被告於警詢時陳稱，門號0000000000號行動電話是其男
友 陳宏銘 所申請，因其所持用之行動電話壞掉了，所以才會拿前開門號之行動電話使用，而關於該門號105年5月8日下午6時59分許之通訊監察譯文是係其與吳松城的通話，至於105年6月2日下午1時39分許之通訊監察譯文，則是陳宏銘與吳松城之通話等語明確（警卷一第5、6頁），核與證人吳松城於警詢時所陳之情吻合（警卷一第117頁反面、118頁正面），可知前開門號之行動電話確由被告與陳宏銘一同使用之情，洵堪認定。
⒊參之門號0000000000號行動電話於105年5月9日下午12時23分
08秒、同日下午12時25分26秒時之通訊監察譯文所示（聲拘字卷第22頁），可知斯時該門號之基地台位置係在苗栗縣，且當時係黑貓宅急便之物流人員撥打前開行動電話聯絡，詢問是否在弘揚路，經持用該門號行動電話之人表示等一下「我們」才會回去，且斯時持用門號0000000000號行動電話之人係有2人，並分別與該名物流人員交談，嗣更向該物流人員表示，請其聯繫「 小高 」，由「小高」代為領取包裹，並將「小高」之電話告知該名物流人員，依該等情狀，可見被告當時並未在中壢區弘揚路之租屋處，否則豈有不由被告收受，而另行委請「小高」代為收受包裹之必要；復依前揭門號係由被告與陳宏銘所共同使用，且其等為男女朋友，弘揚路更係被告之租屋處，而於通話時係有2人在場，更向物流人員表示「我們」才要回去弘揚路之處之情以觀，即可推知被告與陳宏銘斯時應係在一起，當下被告仍在苗栗縣，核與被告所辯之情吻合。
⒋甚者，參之上開被告與吳松城於105年5月8日下午6時59分許
之通訊監察譯文所示（詳參附表二），可知其等並未明確約定碰面之時間，被告亦表明其不確定何時會回去，並告以證人吳松城「看怎樣我在（應為再之誤載）跟你說」，惟對照卷附之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文所示（聲拘字卷第15至26頁），亦見被告除於105年5月8日下午6時59分持用上開行動電話與吳松城聯繫外，直至105年5月9日，其等彼此間均無任何電話聯絡之紀錄，是苟被告與吳松城於105年9日確有碰面，衡情被告應有與吳松城電話聯繫， 俾利 相約碰面之時間，則依卷附之通訊監察譯文，亦無從認定被告與吳松城於105年5月9日係有見面。
⒌準此，證人吳松城就105年5月9日有無與被告碰面、交易之金
額為何等節，前後證述不一，其之證詞，已有重大瑕疵；甚者，其於警詢時雖指稱，係於105年5月9日凌晨時在被告位於桃園市中壢區弘揚路之租屋處與被告進行交易，惟依前開門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文所示，可知持用該門號之人，於105年5月8日下午6時59分22秒、10時23分5秒、105年5月9日上午3時29分14秒、10時15分18秒時，均在雲林縣，且直至105年5月9日下午12時25分許，仍在苗栗縣，復依持用該門號行動電話之人，於105年5月9日下午12時23分、25分許與物流人員交談之內容，暨斯時係有2人與該物流人員對談，並表示尚未回到弘揚路，更請友人代收包裹等節以觀，堪認被告辯稱其於105年5月9日凌晨時，仍在南部，並非捏虛，是該等客觀情狀，與證人吳松城指陳於105年5月9日凌晨在被告位於中壢之前開租屋處進行交易之情，亦有未合，則證人吳松城前開指稱向被告購買甲基安非他命之詞，已難遽信。而被告所辯，其並無檢察官所指於105年5月9日之凌晨在中壢區弘揚路之租屋處與吳松城碰面交易甲基安非他命之情，與前開通訊監察譯文所彰顯之情狀吻合，尚非無據。
㈣至被告於警詢時固供稱，其於105年5月8日下午6時59分許，
持用前開行動電話與吳松城聯繫後，其有交付1至2公克之甲基安非他命予吳松城云云，惟細譯被告於該次警詢時所陳情節，可知警方提示前開時日之通訊監察譯文後，被告立即表示，通話內容為吳松城向其調甲基安非他命，然該次並未交易成功等語明確，係於員警告知，證人吳松城於警詢時指稱有於105年5月9日凌晨在中壢弘揚路向被告購買甲基安非他命1小包後，被告始一改前詞，而為上揭陳述，則被告斯時所為之供述，係否受到員警告以證人吳松城證詞之影響，已非無疑，況被告嗣後雖改稱，其有交付甲基安非他命予吳松城，然其亦稱，並未向吳松城收取款項（警卷一第5頁反面），亦與證人吳松城於警詢時證稱之，其當場交付購毒款項予被告之情，容有扞格。此外，被告固於偵訊時，供稱其有於105年5月8日下午6時59分許與吳松城通話後，在桃園市○○區○○路00○0號6樓，販賣1,000元之甲基安非他命予吳松城云云，惟觀之原審就該次偵訊筆錄所為之勘驗筆錄所示（原審卷二卷第32、33頁），可知該次檢察官訊問時，並未提示通訊監察譯文予被告辨識，且亦係檢察官詢問被告「你有沒有在105年5月8日下午6時59分許與吳松城通話後，在桃園市○○區○○路00○0號6樓，販賣1,000元之甲基安非他命予吳松城」，被告僅單純回稱「有」而已，可見被告僅係就檢察官之訊問內容予以回覆，並未就該日碰面、交易之狀況為何予以陳述；此外，參之被告有於105年7月11日下午4時39分許與吳松城通話後，在前開中壢區弘揚路之租屋處販賣6,500元之甲基安非他命予吳松城（被告該部分之行為，業經判決有罪確定），亦見被告與吳松城聯繫交易甲基安非他命事宜並非僅有單一次數，則被告於未見通訊監察譯文之狀況下，是否得以清楚辨別各次聯繫交易甲基安非他命之狀況，殊非無疑；況被告於原審審理時即明確陳稱，其於本次並未與吳松城碰面等語，對照被告於原審時坦認，其有於105年7月11日出售甲基安非他命予吳松城，則苟被告意在卸責，其大可否認出售甲基安非他命之數量較多、價格較本件高昂、情節亦較為嚴重之105年7月11日該次販賣甲基安非他命予吳松城之舉，又有何坦認該次行為，而堅決否認本次犯行之必要，是被告於警詢、偵訊時所陳情節，既有前揭可疑之處，自無從據此認定，被告確有公訴意旨所指陳之販賣甲基安非他命予吳松城之舉。
㈤末以，被告與吳松城前揭於105年5月8日下午6時59分許之通
訊監察譯文固係談論甲基安非他命事宜，詳如前述，惟參照吳松城向被告表示「不然我先跟你拿一半」後，被告旋即回稱「我還是要等東西回來」、「看怎樣我再跟你說」等語，自難認被告與吳松城業已達成交易甲基安非他命之合意，甚依現存之卷證資料所示，亦未見被告嗣後確有聯繫吳松城買賣毒品之事宜以觀，自難逕認被告與吳松城前揭通話時，被告主觀上係具有出售甲基安非他命予吳松城之意。
㈥綜上，本案依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告
涉犯販賣第二級毒品罪之事實達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，即屬不能證明被告犯罪，應為無罪判決之諭知。
五、原審未詳酌上情，誤對被告為有罪之諭知，自有未洽，被告提起上訴，指摘原判決關於附表一編號3部分（即起訴書事實欄一㈥部分）不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國110年3月3日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官文家倩法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國110年3月3日附表一：
編號販賣對象犯罪時間犯罪地點交易價格(新臺幣)毒品種類（原起訴書犯罪事實欄㈥）吳松城105年5月9日凌晨某時被告弘揚街之租屋處1,000元甲基安非他命1包（重量不詳）附表二：
通話時間監察電話方向通話對象內容105/05/0818:59:220000000000（許郁涓）〈〈0000000000（吳松城）許：喂吳：喂，你今天會回來嗎?許：還不知道耶，我在等東西吳：不然我先跟你拿一半許：我還是要等東西回來吳：是喔，今天也不確定哦?許：應該是可以啦吳：回來不就很晚，凌晨兩三點，要天亮了?許：沒有，看怎樣我再跟你說吳：是喔許：你很急嗎?吳：不是啊，我還要去拿單啊，單來了呢許：是哦吳：12點之前咧?許：應該差不多1點之前會到吳：好啦。