裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第1397號刑事判決
裁判日期：民國112年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1397號上訴人即被告 曾如霜 選任辯護人 蔡其展 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2075號中華民國112年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30554、38440號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，乙○○處有期徒刑貳年拾月。
事實及理由
壹、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案上訴人即被告乙○○（以下稱被告）及辯護人於本院審理期日均明示僅就原判決之科刑部分提起上訴(見本院卷第112至113頁)，是本院以原判決所認定之事實及論罪為基礎，而僅就所處之刑進行審理，其餘被告未表明上訴部分，不在上訴範圍。
貳、本院之判斷：
一、被告上訴意旨略以：被告係在警方尚未發覺本案犯行前，主動向警方供承販賣甲基安非他命予蔣 志成 ，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。又被告係前往 蔣志成 處住等待男友時，因蔣志成主動詢問而臨時起意販賣甲基安非他命，並非預謀犯案，情節尚屬輕微，原判決適用累犯規定，而判處有期徒刑5年2月，亦有違罪刑相當原則等語。
二、經查：㈠被告前因施用毒品等案件，經臺灣臺中地方法院101年度訴字
第1458號判決判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年3月確定；又因販賣第二級毒品等案件，經同院101年度訴字第1170號判決判處有期徒刑3年7月（5罪）、7月（2罪），應執行有期徒刑5年6月確定，嗣經同院102年度聲字第1384號裁定更定其刑為有期徒刑3年9月（5罪）、8月（2罪），應執行有期徒刑5年10月確定；上開2案復經同院102年度聲字第3148號裁定應執行有期徒刑6年10月確定，入監執行後於106年4月25日假釋出監，107年11月24日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而被告前已有施用、販賣毒品等前案，本案竟再為販賣第二級毒品，足認其刑罰反應力薄弱，且其本案犯罪亦不因累犯之加重致其所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，除販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑者依法不得加重外，其餘均加重其刑。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。查本件係員警另案就蔣志成涉嫌違反毒品危害防制條例案件，對蔣志成位於00市0區00路住處執行搜索時，適巧蔣志成暫時外出而僅有被告在場，被告當場即向員警坦承本案販賣甲基安非他命予蔣志成犯行，嗣於員警訊問蔣志成前之民國111年7月13日11時25分起至12時41分之警訊筆錄中又主動供稱：「新臺幣5000元，其中2000元是我自己的，另外3000元是我賣安非他命毒品給『志成』，他交給我的」、「（問：你於上述筆錄中供述，於今日有以新臺幣3000元代價，販售安非他命毒品給綽號『志成』之人是否正確？詳細販售時間及地點為何？販賣多少數量的安非他命毒品？）正確。時間大約是在111年7月13日上午5時許，在今天查獲的地點（00市○區○○路000號00樓）『志成』的住處，我以新臺幣3000元賣給『志成』約毛重1公克的安非他命毒品1小包」等情，業經證人即承辦員警甲○○於本院審理時證述明確，並有被告、蔣志成111年7月13日警詢筆錄在卷可稽（見本院卷第119至121頁，偵字第30554號卷第39至53、151至163頁）。足認被告就本案販賣第二級毒品犯行，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其犯罪前，主動向員警供認犯行並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
㈢被告就販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均
已自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，均應依法先加後遞減輕之。㈣被告雖供稱毒品來源為 彭光盛 ，但彭光盛與被告為同居男女
朋友關係，被告並自承彭光盛交付毒品是要供被告自己施用，彭光盛對於被告會將毒品賣與蔣志成一事，事先並不知情等語（見偵字第30554號卷第141頁背面、143頁背面），且彭光盛持有、販賣毒品一事，檢警早因 鄒智然 之供述而得知，亦經檢察官於本案起訴書中敘述明確，是本案應無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈤原審認被告販賣第二級毒品犯行明確而予論罪科刑，固非無
見。然其未適用刑法第62條前段規定為被告減輕其刑，容有違誤。被告執此事由指摘原判決適用法律不當而量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於被告之宣告刑予以撤銷。爰以行為人責任為基礎，審酌被告所為助長毒品流通，危害社會治安及國民健康甚鉅，惟販賣之對象僅1人、金額3000元，數量非鉅，所獲不法利益亦非鉅額，且犯後坦認犯行，暨自 陳國中 肄業、從事清潔及包裝人員、離婚及育有3名未成年子女、月入約2至3萬元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
參、被告經本院合法通知，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國112年9月20日
刑事第六庭審判長法官吳進發
法官許冰芬法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官何佳錡中華民國112年9月20日