裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1755號刑事判決
裁判日期：民國108年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1755號上訴人即被告 余柏嶙 選任辯護人 陳秉榤 律師
林逸夫 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第96號中華民國107年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第18343、20927號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪及其沒收部分，均撤銷。
余柏嶙成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾壹月。
扣案之蘋果廠牌iPhone7行動電話壹支（含0000000000號門號卡壹枚）沒收之。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、余柏嶙為民國00年0月0出生之成年人，前曾於105年12月26日，因妨害風化之2罪案件，由臺灣臺中地方法院以105年度審訴字第1362號分別判處有期徒刑3月、3月（均得易科罰金），應執行有期徒刑4月（得易科罰金）確定，經送執行准予易服社會勞動後，於106年3月30日就所餘尚未易服社會勞動之刑期改行易科罰金而執行完畢。詎仍未知警惕，先、後2次各別起意，分別為下列之行為：
（一）余柏嶙因點檯認識在「LV經紀傳播」擔任傳播小姐之案發時為16歲以上未滿18歲之未成年人A女（00年00月0生，即起訴書所載之「 艾寶 」〈警卷代號3499-C10606〉之女子，真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女），而與A女互留聯絡方式，並因A女於聊天時告知年齡而知悉A女為16歲以上未滿18歲之少女，竟以其內裝放0000000000號門號卡之蘋果廠牌iPhone7行動電話1支（以下合稱門號0000000000號行動電話，上開行動電話及門號卡均為其所有，且均已扣案）聯絡邀約A女於106年4月21日晚間「陪搖」（即陪同客人施用毒品），並同意A女攜同12歲以上未滿18歲之少女B女（00年0月0生，即起訴書所指之「詩詩」〈警卷代號3499-C10605〉之女子，綽號「 尼沫沫 」，真實姓名、年籍均詳卷，下稱B女）到場由其無償提供毒品等而「陪搖」，乃於同日下午7時許駕車前至址設臺中市○區○○路○○號之麥當勞對面搭載A女、B女，其經由A女告知而知悉B女亦為未成年之少女，仍搭載A女、B女於翌日即同年月22日凌晨0時10分許抵達入住址設臺中市○區○○路○○○號之 金莎 汽車旅館203號房間，其明知3,4-亞A女基雙氧A女基安非他命（3,4-Methylenedi-oxymethamphetamine，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，又4-A女基A女基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC、，俗稱喵喵，下稱4-A女基A女基卡西酮）則屬藥事法所定之偽藥，竟同時基於成年人對未成年人轉讓第二級毒品及轉讓偽藥之犯意，在上開金莎汽車旅館房間內，取出內含第二級毒品MDMA之錠劑及內含偽藥4-A女基A女基卡西酮之毒咖啡包，無償供未成年之A女、B女施用，B女當場施用第二級毒品MDMA半顆（未達淨重10公克以上）及屬偽藥之4-A女基A女基卡西酮毒咖啡包半杯（未達淨重20公克以上。起訴書誤載為半包），A女則施用屬偽藥之4-A女基A女基卡西酮毒咖啡包約半杯（未達淨重20公克以上。起訴書誤載為1包半），以上開方式同時轉讓第二級毒品MDMA予未成年人B女及轉讓偽藥4-A女基A女基卡西酮予A女、B女施用。
（二）余柏嶙於上開轉讓第二級毒品MDMA予未成年之B女及轉讓偽藥4-A女基A女基卡西酮予A女、B女後，於B女施用第二級毒品MDMA及偽藥4-A女基A女基卡西酮完畢而前往浴室洗澡之際，明知其已年滿18歲，且A女為16歲以上未滿18歲之人，竟另行基於18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價性交行為之犯意，在同上地點，向躺在床上之A女提議性交易，並約定連同「陪搖」費願給付A女新臺幣（下同）1萬元，經A女允諾後，隨即使用保險套將其陰莖插入A女陰道內抽動射精，並當場交付A女4000元，並於與A女、B女在前開203號房休息後於離去時，另交付陪搖費各6000元與A女、B女。
二、嗣因檢警單位偵辦「LV經紀傳播」涉犯違反兒童及少年性剝削防制條例等案件時查悉上情，並經警方持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於106年7月6日中午12時30分許，前至余柏嶙位於臺中市○○區○○路0段000號13樓之9之租屋處執行搜索，起獲前開其所有、供與A女聯絡「陪搖」而轉讓第二級毒品MDMA、偽藥4-A女基A女基卡西酮所用之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚）等物扣案而查獲。
三、案經臺中市政府警察局少年警察隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）被告余柏嶙（下稱被告）及其辯護人於本院雖認證人A女、B女之警詢筆錄屬審判外之陳述而無證據能力（見本院卷第89頁、第128頁）。惟查：
1、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：(1)時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。(2)有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。(3)受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。(4)事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。(5)警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。(6)警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。從而，法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
2、證人A女於106年5月11日、同年6月15日警詢時證稱於上揭案發時、在金莎汽車旅館房間內轉讓毒咖啡包予其施用之人，確為綽號「 柏林 」之被告（見中市警少偵字第1060007681號卷第9至10頁、第11頁反面），證人B女於106年5月19日、同年6月15日警詢時亦證述於前開案發時、地轉讓俗稱丸子之毒品及毒咖啡包之人為綽號「 柏霖 」（譯音）之人（見中市警少偵字第1060007681號卷第23頁反面、第25頁反面），與證人A女、B女於原審改稱上開行為人並非被告云云（見原審卷第77頁反面至83頁、第65頁反面至第74頁反面），有不符之處。惟本院衡以被告與證人A女、B女未曾提及其間有何糾紛仇恨存在，且證人A女、B女於原審係因被告及其原審辯護人之聲請而作證（參見原審卷第42頁正、反面），且證人A女、B女於107年6月21日原審審理作證時，距離其等製作上開警詢筆錄之時間，已長逾1年之久，期間有相當時間考量被告涉案之利害情事，是否得以期待證人A女、B女於原審法院審理時當庭指陳不利於在庭被告之事實，已殊值疑；反觀證人A女、B女於前開警詢時因乍然為警方詢及被告之涉案事實，乃未及深思所言對被告之利害關係，且無被告在場之壓力，當較可立即反應所知，復依證人A女、B女於原審作證時有未可採信及與被告之供述未合之情【詳本判決理由欄三、（三）所述】，足稽證人A女、B女於原審審理所為與上開警詢所述不同部分均存有迴護被告之心態，依前揭證人A女、B女前後於警詢、原審之外在客觀陳述情狀，證人A女、B女先前於警詢所陳，既未經司法警察違法取證，且未及思考被告涉案之利害關係，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，復無被告同庭在場之壓力或事後串謀而故為迴護被告之機會等情，因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，具有證據能力。
（二）被告及其辯護人於本院固復爭執證人A女、B女之偵查筆錄，以係未經對質詰問之審判外陳述而認無證據能力（見本院卷第89頁、第128頁）。惟按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詢問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號刑事判決要旨參照）。經查，證人A女在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性，至證人B女於偵查中則因未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定，本不得令其具結，且證人A女、B女於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，況證人A女、B女業經被告之原審選任辯護人在原審審理時行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人A女於偵查中經具結及證人B女於偵訊時之證言，自均具有證據能力。
（三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院明示同意作為證據調查（見本院卷第90頁、第128頁），且據本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第125至138頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告固坦認伊有於上開如犯罪事實欄一所示案發時間，與A女、B女一同投宿金莎汽車旅館等情不諱，且供承伊事先有以所有之門號0000000000號行動電話（該行動電話係以前開門號申辦上網）上網與A女聯絡等情，然矢口否認有何成年人對未成年人轉讓第二級毒品、轉讓偽藥及18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價性交行為之犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：
（一）被告係於106年農曆過年前後約1月底、2月初，因與友人即綽號「 阿浩 」之人相約在巨星KTV唱歌喝酒，由「阿浩」透過手機通訊軟體Line隨機尋找，找了當時化名「艾寶」之A女來唱歌助興，被告曾詢問A女年紀，A女表示其19歲，因當日唱歌相談甚歡，被告與A女遂互留對方通訊軟體微信，嗣後被告並加入A女臉書之好友，而A女、B女之經紀公司不斷強調兩人已成年，且依A女、B女之臉書個人資料頁面截圖，被告主觀上所知悉之A女年齡應已滿19歲，B女則應係20歲以上；又依證人B女於偵查及原審、證人A女於原審所述，可知A女、B女從未主動告知被告真實年齡，只要有客人問到關於年齡的問題，A女、B女不是盡量避開、轉移話題，不然就是向客人謊稱已滿18歲或19歲，被告在A女與B女刻意隱瞞並謊報年齡之情況下，不知A女、B女之真實年齡。原判決對於證人A女、B女上開有利於告之證詞未予審酌，有違無罪推定、證據裁判主義及罪證有疑利於被告之原則。
（二）被告第2次與A女見面係在106年4月21日邀約A女與B女至金莎汽車旅館一同唱歌、喝酒玩樂，原本是要去巨星KTV，因巨星KTV沒有包廂，才改前往金莎汽車旅館，並非找A女、B女來陪吸毒、開趴，更不是要找A女來發生性行為，且當日另有B女在場，被告也不可能與A女發生性交行為；又被告當日並未攜帶毒品及偽藥，自無將毒品及偽藥轉讓予A女、B女之可能，而案發當日被告與A女僅第2次面，與B女則是第1次見面，轉讓毒品及偽藥屬違法行為，依常理推斷，在未有互信基礎下，被告怎有可能去冒遭刑事追訴之風險，進而轉讓毒品及偽藥給不熟識之A女、B女；再觀之A女、B女之驗尿報告，A女檢驗時間是在106年5月9日，與案發之同年4月21日已相隔許久，此部分檢驗出毒品反應是否確實係由被告提供，實屬有疑。又B女檢驗日期是在同年4月14日，更是在案發之前，明顯與本案無關，此部分也沒有其他積極證據足以佐證被告有提供轉讓毒品及偽藥予A女、B女之行為。
（三）再依證人A女、B女於原審所述，可知證人A女、B女係將其他男客誤認成被告才於警詢、偵查作出對被告不利之證述，被告於案發當天並未提供毒品丸子及毒咖啡包給A女、B女；又證人A女於原審陳述她與綽號「 小林 」及被告接觸時間相近，極可能在警詢、偵訊作筆錄時，把「小林」誤認成被告，另證人A女於原審具結後亦稱未與被告發生性行為，此部分有高度證明力；原判決論證被告有轉讓毒品予A女、B女及與A女有發生性行為之心證，無非僅憑不利於被告之證人A女、B女於警詢、偵訊之證詞為其推論之基礎，惟證人A女、B女於警詢及偵查中之證述，與其等於原審所述有前後不一、相互矛盾之情而有瑕疵，本案復無其他積極證據、補強證據得以佐證，應為有利被告之認定，且原審法院對於證人A女、B女於原審審理有利於被告之陳述未予審酌，且未敘明未採信之理由，其認事用法有所違誤，且違反無罪推定、證據裁判主義及罪證有疑利於被告之原則等語。
三、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於如犯罪事實欄一、（一）所示轉讓第二級毒品MDMA予B女及轉讓偽藥4-A女基A女基卡西酮予A女、B女之前，及於如犯罪事實欄一、（二）所示與16歲以上未滿18歲之A女為有對價性交行為之前，均已知悉A女、B女均為未成年人部分：
1、證人A女於106年12月8日偵訊具結後，已確認其所述：「（問：柏林〈註：指被告〉知道你跟詩詩即尼沫沫的年紀？）『我有跟柏林講過』，我們去排檯排到柏林的，後來認識後有聯絡，我口頭跟柏林說我未滿...後面柏林找我們去金莎開趴的時候，我跟柏林說詩詩也未滿...我們約在一中麥當勞對面碰面，碰面時我就跟柏林講我們2個都未滿，柏林說沒關係，我們就去開趴了...（問：柏林說他找到你的FB上秀的生日是1997年10月30日，有無意見？）...我是這樣寫，但我有口頭跟他說我未滿」等語均屬實在（見106年度偵字第18343號卷第67頁、第66頁反面）。衡以證人A女上開偵訊已詳述被告知悉其與B女年紀之時點、方式、被告之反應等情，已難認係屬虛妄而為可信，且證人A女於106年5月10日具結證述：「（問：何謂3張？）毒番，就是會施用毒品，客人和小姐施用毒品，看客人要用什麼毒品，小姐就會配合...（問：你做3張時，毒品何來？）朋友提供給我們。（問：朋友是誰？）有一些是跟我們比較好的客人，酒番認識的客人，這些都在微信裡，有暱稱柏林、元，最近就是這2個，他們常在開毒趴」等語（見106年度偵字第18343號卷第49頁反面、第50頁反面），證人A女前開所述已陳明被告係屬已與其為比較好之客人之友人，可認被告與A女間具有相當之熟識度，益可徵證人A女上開證稱被告於案發前因A女之口頭告知，已明確知悉A女、B女之年齡。
2、被告雖以前開理由欄二、（一）所示內容而辯稱A女曾向伊表示為19歲，又依A女、B女之臉書個人資料頁面截圖，被告主觀上所知悉之A女年齡應已滿19歲，B女則應係20歲以上，且證人B女曾於106年5月10日偵訊時稱：「（問：
柏林知道你和艾寶的年紀？）不知道，他沒問，我們也沒講，因為我們年紀比較小，他們沒問，我們就盡量避開這個話題，感覺客人要問的時候，趕快換話題」（見106年度偵字第18343號卷第55頁反面）、於107年12月8日偵訊時稱：「（問：你、艾寶及柏林在汽車旅館內的期間，有無談到學歷、生日、年紀之類的話題？）完全沒有，我記得沒有」（見106年度偵字第18343號卷第64頁反面）、於原審審理時稱：「（問：妳是如何知道該名男客知道或不知道這件事情？）因為我在上班，很少有客人會問我們的年紀...（問：是否會主動告知客人妳們的年紀？）不會...（問：當時被告有無問妳年齡？）沒有。（問：如果有客人問妳年齡時，妳會如何回答？）19歲。」（見原審卷第69頁反面、第71頁反面、第75頁），證人A女於原審稱：「（問：在庭被告有無問過妳實際的年紀？）他好像很後面才知道我的年紀，一開始他不知道。（問：是否可以具體一點？）一開始他只知道我滿18歲，因為我一直在騙他。（問：妳是怎麼騙他的？）他有問我，我就跟他講說我18歲。（問：妳說妳騙他，妳滿18歲了，妳是在哪裡騙他？）在KTV裡面...（問：妳有無跟在庭被告講過妳19歲這樣的話？）我說我18歲，快19歲了。（問：有無告訴被告妳的生日？）沒有，只是說快19歲...（問：所以妳之前是跟他講說妳已經快滿19歲了？）對，我騙他的。（問：妳們在LV經紀公司工作時，是否都會主動跟客人講妳們的年紀？）不會，都是謊話。（問：謊話的話都是講幾歲？）就是快19歲。」（見原審卷第81頁正、反面、第83頁反面至第84頁），而據以為被告前開辯解之有利事證（參見本院卷第27至29頁），並有被告所提出載有A女、B女之生日分別為「（西元）1997年10月30日」、「（西元）1990年8月3日」之臉書頁面（見本院卷第39、41頁）在卷可參。惟查：依據被告前開辯解，已足認被告對於B女為未成年人一節，有所認識，且依證人A女、B女上開所述，可知其等均知如客人找未滿18歲之少女陪搖或發生性行為，客人將會受罰而可能拒絕被排檯，其等始會於原審改稱如有客人問其等年紀，會告知客人18或快19歲，及於臉書上記載不實之出生日期，而證人A女於偵查中已明確具結證稱其因排檯認識被告後，之後與被告認識而有聯絡，其有口頭告知被告其年齡為未滿18歲（依證人A女、B女上開所述，及證人A女於原審曾稱其有告知被告其實際年齡才快17歲而已〈見原審卷第83頁〉，可知證人A女偵查所稱之「未滿」係以是否年滿18歲而為區分），其後被告找其與B女去金莎汽車旅館，約在臺中市○○街附近之麥當勞對面碰面時，其亦告知被告B女之年紀為未滿18歲等語綦詳（見106年度偵字第18343號卷第66頁反面），核與被告所辯伊認識A女後，有與A女互留電話而聯絡一情相符，證人A女於偵查中亦稱被告為其朋友即與其比較好之客人（見106年度偵字第18343號卷第50頁反面），足認被告與A女有相當之交情存在，而非一般之客人可為比擬，是證人A女前開於偵查中證述其於案發前已口頭告知被告其與B女之真實年齡均為未滿18歲，實屬可信。雖證人A女於偵查中曾稱「詩詩〈註：指B女〉也有跟他〈註：指被告〉講過」年齡（見106年度偵字第18343號卷第66頁反面），與證人B女上開偵查陳稱其未向被告講到年紀一節有所不同，惟去除證人A女此部分於偵查之陳述，仍無礙於證人A女上揭於偵查中證稱其自己有告知被告有關其與B女之年紀等語之真實性。至證人A女、B女於原審審理雖均改稱案發時與其等一同前至金莎汽車旅館者並非被告云云，惟被告於本院仍坦認有於上揭案發時間與A女、B女一同前至金莎汽車旅館（見本院卷第133頁），由此已可見證人A女、B女○對被告迴護之情，是被告引用前開證人A女、B女於原審坦護被告之詞作為其不知A女、B女年紀之辯解之依據，自難憑採；況證人A女於原審雖改稱案發時與其及B女前往金莎汽車旅館之人非被告云云，然仍堅稱：「再次跟妳確認，妳有無與在庭被告講過妳的年紀？）有...我就說其實我實際年齡才快17歲而已」（見原審卷第83頁反面），證人A女於原審因認其已改稱案發與其一起前至金莎汽車旅館之人非被告，而認被告是否知悉其與B女之年紀，應與被告是否觸犯刑責無關，其於原審作證迴護被告之心態下，猶然堅稱被告知悉其年紀，可認證人A女於偵查證述其有告知被告其與B女之真實年紀一情，更為可信。被告辯稱伊不知A女、B女之年齡云云，顯屬事後卸責之詞，並無可信。
（二）被告有如犯罪事實欄一、（一）所示轉讓第二級毒品MDMA予B女及轉讓偽藥4-A女基A女基卡西酮予A女、B女，及如犯罪事實欄一、（二）所示與16歲以上未滿18歲之A女為有對價之性交行為1次部分：
1、有關被告確有於上揭案發時間、在金莎汽車旅館無償提供第二級毒品MDMA及含偽藥4-A女基A女基卡西酮之毒咖啡包及與A女為有對價之性交行為等情，已分據證人A女、B女迭次於警詢及偵查中證述明確：
(1)證人A女部分：①證人A女於106年5月10日偵訊時證稱：伊經人介紹認識「
LV經紀傳播」負責人 包忠 和，工作內容包含陪客人喝酒唱歌聊天、陪客人施用毒品，106年4月左右「LV經紀傳播」解散，傳播小姐各自單飛。之後伊於106年4月份某天晚上
11、12點至隔天早上，與綽號「柏林」B女，在金莎汽車旅館開毒趴，被告有提供毒毒咖啡包等，伊僅施用毒咖啡（見106年度偵字第18343號卷第49至51頁、第52頁反面至53頁），且於警詢、偵查一致指認被告即為其所稱綽號「柏林」之人（見中市警少偵字第1060007681號卷第12頁、106年度偵字第18343號卷第59頁反面）。
②證人A女於106年5月11日警詢時亦證稱：於106年4月中、
下旬某日，與「柏林」、B女在金莎汽車旅館開毒趴，「柏林」無償提供毒咖啡等與伊及B女施用，此外伊在此之前之警詢、偵訊皆有所隱瞞，事實上伊除陪客人喝酒、施用毒品外，亦有從事性交易，該次與「柏林」開毒趴過程中，「柏林」趁B女洗澡時，問伊要不要性交易，伊答應後隨即與「柏林」性交，「柏林」全程使用保險套、有射精，事後「柏林」給伊10,000元，給B女6,000元等語（見中市警少偵字第1060007681號卷第9至10頁）。
③證人A女於106年6月15日警詢時證述：其在「LV經紀傳播
」上班時，因 包忠和 媒介坐到「柏林」的檯。106年4月下旬某日，「柏林」開車在一中街附近麥當勞載伊與B女去金莎汽車旅館開毒趴，進房間後「柏林」拿出毒咖啡4至5包、搖頭丸約10顆、愷他命5至6包等毒品無償供伊與B女施用，當次伊與B女均有施用毒咖啡；其觀看犯罪嫌疑人指認表照片後，指認被告即為綽號「柏林」之男子等語（見中市警少偵字第1060007681號卷第11頁反面）。
④證人A女於106年6月15日偵訊時證稱：106年4月下旬某日
晚間，其與「柏林」、B女在金莎汽車旅館開毒趴，「柏林」提供毒咖啡、搖頭丸等毒品供伊與B女施用，其與B女均有施用毒咖啡等語，B女去洗澡時，伊躺在床上，「柏林」問伊願不願意與其發生性關係，可給伊1萬元（指含陪搖費用6000元及性交易代價4000元），伊答應後，「柏林」以將陰莖插入伊陰道方式性交，全程使用保險套，有射精，之後「柏林」給伊4000元，離開汽車旅館時，再給伊與B女各6000元等語，並指認被告即為綽號「柏林」之男子（見106年度偵字第18343號卷第57至60頁）。
⑤證人A女於106年8月24日偵訊時證稱：伊係透過包忠和媒
介坐到「柏林」的檯，因此認識被告。之後「柏林」與伊直接聯繫，約伊到金莎汽車旅館陪搖，伊與B女均有喝毒咖啡，該次伊與「柏林」有性交易，「柏林」將陰莖插入伊陰道，有使用保險套，事畢後「柏林」給伊1萬元、給B女6000元等語（見106年度偵字第20927號卷第10至11頁）。
⑥證人A女於106年12月8日偵訊時證稱：被告即係綽號「柏
林」之人，2人認識係因排檯時被告點伊檯，之後保持連絡，伊曾口頭告知被告伊未滿，被告無特別反應，嗣被告找伊開毒趴，在一中街附近麥當勞碰面時亦告知被告伊與B女皆未滿，被告稱沒關係即與伊及B女去汽車旅館，被告進旅館後拿出毒咖啡、搖頭丸等毒品供伊與B女施用，伊與B女都有喝毒咖啡，後來伊與被告在B女洗澡時進行性交易，性交行為結束後，被告先給伊4000元，離開汽車旅館時，被告再給伊與B女各6000元等語（見106年度偵字第18343號卷第66至67頁）。
(1)證人B女部分：①證人B女於106年5月10日偵訊時證稱：105年12月間在夜店
認識A女，伊告訴A女不想回家，A女邀伊與其一起上班，伊遂加入「LV經紀傳播」，工作到106年4月18日止。伊與A女曾一起接「柏林」在金莎汽車旅館陪搖的工作，伊與A女各拿6000元等語（見106年度偵字第18343號卷第54至55頁），並於警詢、偵訊均指證綽號「柏林」之人即為被告無誤（見中市警少偵字第1060007681號卷第25頁反面、106年度偵字第18343號卷第62頁）。
②證人B女於106年5月19日警詢時證述：伊工作內容不僅止
於陪酒，尚包含陪搖。伊離開「LV經紀傳播」後，A女會自行與客人接洽工作，其中1次是106年4月下旬某日晚間11點至翌日中午12點，與A女、客人即綽號「柏霖」（譯音，下同）男子，在金莎汽車旅館施用「柏霖」無償提供之毒品，伊與A女有喝毒咖啡，伊另施用1個丸子，錢由A女向「柏霖」收取等語（見中市警少偵字第1060007681號卷第22至24頁）。
③證人B女於106年6月15日警詢時證稱：伊確實於106年4月
下旬某日晚間11時至翌日中午12時許，與A女及綽號「柏林」之男客在金莎汽車旅館開毒趴，經觀看犯罪嫌疑人指認表後，確認被告即為綽號「柏林」之男客等語（見中市警少偵字第1060007681號卷第25至29頁）。
④證人B女於106年6月15日偵訊時證述：伊於106年4月下旬
某日晚間11時起，與A女及綽號「柏林」之男客在金莎汽車旅館開毒趴，伊施用「柏林」無償提供之毒咖啡與搖頭丸，觀看犯罪嫌疑人指認表後，確認被告即為綽號「柏林」之男客等語（見106年度偵字第18343號卷第61頁反面至62頁）。
⑤證人B女於106年12月8日偵訊時證稱：伊之前所述與「柏
林」開毒趴之情節均屬實，被告即為「柏林」。伊與A女、被告曾在金莎汽車旅館開過1次毒趴，晚上進汽車旅館，所施用毒品由被告提供，被告帶丸子、毒咖啡等到場，伊有施用丸子，份量為半顆或1顆等語（見106年度偵字第18343號卷第64至65頁）。
(3)觀諸證人A女、B女前開警詢、偵查歷次證述內容，可知A女、B女起初均任職「LV經紀傳播」擔任傳播小姐，嗣「LV經紀傳播」於106年4月間倒閉，此後A女自行與客戶接洽業務，並邀同B女於106年4月21日晚間陪同客戶即被告施用毒品，嗣A女、B女在金莎汽車旅館203號房無償施用被告提供之毒品，A女施用毒咖啡、B女則施用毒咖啡、搖頭丸；被告則另趁B女洗澡之際，與A女在床上以將陰莖插入A女陰道方式性交而為性交易1次，被告交付A女4000元性交易對價，另各交付A女、B女陪搖對價6000元等情，且證人A女、B女就上開被告有提供轉讓毒品及偽藥之重要基本事實，所述互為一致，均足採信。
（三）雖證人A女於原審改稱：伊於警詢及偵查所述在金莎汽車旅館開毒趴施用客戶提供之毒品，及與客戶性交易之情節均屬實，惟與伊開毒趴並性交易之客戶並非綽號「柏林」之被告，而係另1名綽號「小林」之男子，當天伊在金莎汽車旅館有2場工作，先陪綽號「小林」之男客施用毒咖啡，再與「小林」性交易，「小林」這場毒趴B女並未參加，接著是「柏林」這場，伊與B女僅陪被告喝酒聊天，被告未提供毒品與伊及B女施用，亦未與伊性交易，因「小林」、「柏林」2場工作之地點相同、時間相近，做筆錄時就直接聯想到「柏林」，方於警詢、偵查中證述「柏林」係與伊開毒趴及性交易之客戶云云（見原審卷第77至87頁）；證人B女於原審審理時亦改為陳稱：伊於警詢及偵查所述情節均屬實，惟與伊及A女在金莎汽車旅館開毒趴之男客並非被告，而係另一綽號亦有「林」字之男客，被告僅係伊之前坐檯時碰到的客人云云（見原審卷第65至76頁）。然查：
1、被告於本院審理時坦認其確有於案發時間與A女、B女一同前至金莎汽車旅館等語（見本院卷第133頁），惟證人A女、B女於原審卻均稱於案發時與其等一起前至金莎汽車旅館之人非被告云云，則由此已可見證人A女、B女於原審有故為迴護被告之情而陳述不實內容之情。又依證人A女於原審審理時稱被告與伊及B女僅在金莎旅館喝酒聊天云云（見原審卷第83頁、第84頁反面），亦與證人B女於審理時稱伊因工作去金莎汽車旅館之次數僅有1次，該次有施用毒咖啡及搖頭丸等語（見原審卷第72頁），二者亦有未符，益可徵證人A女、B女於原審有上開故為坦護被告之情形，始有上開顯然之歧異瑕疵存在。
2、又證人B女於原審對於原審法院法官訊問質疑其何以所述迥異於警、偵證述內容時，證人B女陳稱：伊與被告及另一個綽號有「林」字的男子都不熟，所以將兩人搞混，之前指認被告即為在金莎汽車旅館提供毒品之男客，伊原本不以為意，想說弄錯也不會多嚴重，後面製作筆錄時，有寫到客人提供毒品給伊，伊想到成年人提供毒品給未成年人，客人罪會很重，才知事關重大，怕無端害了一個人，仔細回想後確認被告非在金莎汽車旅館開毒趴之男客，僅係曾坐過檯之客人云云（見原審卷第66至67頁、第76頁）；惟證人B女於原審審理時亦同時證述：伊一開始就知道陪客人施用的是毒品等語（見原審卷第76頁），於106年5月19日警詢時並證稱：伊先前製作之警詢筆錄部分不實在，伊因害怕而隱瞞工作內容尚包括陪搖等語（見中市警少偵字第1060007681號卷第22頁反面），由此足認證人B女自始即知施用毒品行為事關重大，否則何來隱瞞工作內容包含陪搖之舉，故證人B女於原審審理中翻異證詞之緣由顯非如其於原審審理所述，而係出於迴護被告之心態，如此證人B女於原審審理所述，自非可信。
3、而證人A女於原審經原審法院法官訊及何以翻異前詞時，證人A女稱：因「小林」、「柏林」2場工作時間太近、地點相同，所以之前做筆錄的時候，直接就想到「柏林」，因而指認被告云云（見原審卷第87頁背面）。然證人A女於106年5月9日警詢時證稱其陪客人施用毒品的工作，都是伊私下接，未透過「LV經紀傳播」媒介等語（見中市警少偵字第1060007681號卷第7頁反面），於106年5月10日偵訊時證稱伊透過「LV經紀傳播」接到陪客人施用毒品的工作次數極少，幾乎沒有，伊私下會接陪客人施用毒品的工作，這類客人必須是認識的客人、比較好的朋友，這類客人想施用毒品的時候會用微信問伊要不要接工作，例如最近微信暱稱為「柏林」、「元」2人常在開毒趴等語（見106年度偵字第18343號卷第49頁反面、第50頁反面、第53頁），可見證人A女陪搖工作均係自行接洽，且對陪搖之客人設有條件限制，須為認識之客人、較好之朋友，非來者不拒，A女既有篩選陪搖客戶機制，對客戶應有相當熟稔度，方符常情；況且證人B女於106年5月19日警詢時亦證稱伊與A女離開LV公司後，A女與一些客人有聯繫，有時會問伊要不要一起去坐檯，「柏林」這場毒趴就是A女以微信聯絡的等語（見中市警少偵字第1060007681號卷第23至24頁），可見證人B女證稱A女係以微信與客戶直接聯絡安排後，一起至金莎汽車旅館開毒趴等情，然證人A女於原審審理時卻一反前詞改稱「小林」這場毒趴是經紀排檯，由經紀載伊去坐檯，伊無法與「小林」聯絡云云（見原審卷第86頁），據此可推知證人A女於原審審理所述內容，係有意淡化客戶與其之連結，故改稱係透過經紀公司安排參加在金莎汽車旅館舉辦之毒趴，無與「小林」聯絡方式云云（見原審卷第77頁反面），且與被告於本院審理供承案發時與A女、B女前至金莎汽車旅館之人確為其本人無訛（見本院卷第133頁），並不相合，證人A女於原審坦護被告之詞，自亦無可信。
4、依上所述，證人A女、B女於原審審理所述，有彼此矛盾之處，亦與被告自承之事實有所扞格，證人A女、B女復又無法說明其等更易於警詢、偵訊所述證詞之合理理由，即難認其等於原審審理所述可採；反之，證人A女、B女上開多次迭次於警詢、偵訊所為與本案重要情節之證述始終一致，且互核相符，甚至連「柏林」攜帶何種毒品至金莎汽車旅館、「柏林」在金莎汽車旅館施用何種毒品此等細節亦均詳為證述，足認證人A女、B女前開警詢、偵查證述情節具相當真實性而均為可信。又警方於106年6月15日警詢時提供犯罪嫌疑人指認表與證人A女觀看，證人A女即指稱被告即為「柏林」之人（見中市警少偵字第1060007681號卷第13至15頁），證人A女於同日偵訊時經檢察官提出2份犯罪嫌疑人指認表與其觀看，並提醒證人A女「柏林」有可能不在犯罪嫌疑人指認表中，證人A女辨認後，明確指稱其中1份犯罪嫌疑人指認表中並無「柏林」其人，而仍指認「柏林」即為在另1份犯罪嫌疑人指認表中之被告等語（見106年度偵字第18343號卷第59頁反面），後於106年12月8日偵訊時經檢察官提示移送書所附犯罪嫌疑人照片（見106年度偵字第18343號卷第8頁反面）與證人A女，並再次提醒證人A女，「柏林」可能是此人，也可能不是，證人A女仍堅持指稱此人就是「柏林」即被告，並稱「臉一模一樣」等語（見106年度偵字第18343號卷第66頁）。
再警方於106年5月19日警詢時提供犯罪嫌疑人指認表與證人B女觀看，證人B女指稱「柏林」不在其中等語（見中市警少偵字第1060007681號卷第24頁），於同年6月15日警詢時，員警又提出1份犯罪嫌疑人指認表與證人B女觀看，該次證人B女即指稱被告即為「柏林」等語（見中市警少偵字第1060007681號卷第25頁反面、第28至29頁），於同日檢察官偵訊時，經檢察官提出犯罪嫌疑人指認表與證人B女觀看，並提醒證人B女「柏林」有可能不在犯罪嫌疑人指認表中，證人B女辨認後，指稱被告即為「柏林」等語（見106年度偵字第18343號卷第62頁），嗣於106年12月8日接受訊問時，檢察官提示移送書所附犯罪嫌疑人照片（見106年度偵字第18343號卷第8頁反面）與證人B女，並再次提醒證人B女，「柏林」可能是此人，也可能不是，證人B女仍指稱此人就是「柏林」，且稱「跟我當時看到的是一樣的」等語（見106年度偵字第18343號卷第64頁），據此，證人A女、B女數次辨認犯罪嫌疑人紀錄表（證人A女辨認紀錄表份數甚至達2份），偵查中檢察官並均曾提醒其等所提示之紀錄表中可能無「柏林」此人，證人A女、B女卻均能辨認並明確指出被告即為「柏林」，復稽之證人A女上揭關於接毒趴之客戶與伊有相當熟識度之證述內容，足見證人A女、B女所為指認具有相當可信性。證人A女、B女其後於原審改稱之上開陳述，容均屬事後迴護被告之詞，均無可信。
5、基上所述，被告辯稱伊與A女、B女並無互信基礎，不可能提供轉讓毒品予A女、B女施用，及引用證人A女、B女於原審坦護之詞而主張伊未有轉讓毒品及偽藥之犯行云云，均無可信。又被告確有於如犯罪事實欄一、（二）所示時、地，對16歲以上未滿18歲之A女為有對價之性交行為1次之行為，已據證人A女於上開警詢、偵訊證述明確，且證人A女於原審雖改稱行為人非被告云云，然仍確認其有於上揭時、地之與B女一同前至金莎汽車旅館時，與一同前往之男客發生性行為（見原審卷第77頁反面至第78頁），徵以證人B女於原審亦證述其於上揭時間曾在金莎汽車旅館房間泡澡長達1個多小時（見原審卷第73頁），足稽證人A女於前開於警詢、偵查證稱被告係趁B女在洗澡時與其為有對價之性交行為1次，確有佐據而非虛妄，被告以當時有B女在場，伊不可能與A女為性交行為云云而為置辯，亦無可信。
（四）有關被告轉讓之物確為第二級毒品MDMA及含有偽藥4-A女基A女基卡西酮之毒咖啡包，及B女當場取用第二級毒品MDMA及A女、B女飲用內含偽藥4-A女基A女基卡西酮咖啡包之數量之認定說明：
1、警方於106年7月6日中午12時30分許，在被告位於臺中市○○區○○路○段○○○號13樓之9之租屋處執行搜索，雖起獲咖啡包10包，經送驗後，發現均含有偽藥4-A女基A女基卡西酮成分（其中金色包裝者另含有偽藥硝A女 西泮 成分），有扣押物品目錄表、前開咖啡包照片及衛生福利部草屯療養院106年10月20日草療鑑字第1060900396號鑑驗書各1份在卷可明（見中市警少偵字第1060007681號卷第第35頁、第52頁、原審卷第28至29頁），然被告於偵訊時已供稱前開扣案之咖啡包10包均係於案發後之106年6月中旬所購入（見106年度偵字第18343號卷第16頁反面），是尚難逕認被告轉讓予A女、B女之毒咖啡包係取自扣案之咖啡包10包。惟被告於本院審理時供述伊於案發前即開始接觸施用扣案之咖啡包，且除扣案之咖啡包外，伊未施用過其他毒咖啡包等語（見本院卷第133至134頁），是被告既未接觸過除扣案咖啡包以外之其他毒咖啡包，則可認被告於案發時所接觸提供而轉讓予A女、B女所施用之毒咖啡包，其成分應相同於扣案之咖啡包，而扣案咖啡包固均經檢出偽藥4-甲基甲基卡西酮，且其中金色包裝者另同時含有偽藥硝甲西泮成分，已如前述，因被告否認犯行而無從查知被告所轉讓予A女、B女究為上開金色包裝或非金色包裝之咖啡包，則依罪疑有利於被告之原則，自應認被告於案發時轉讓予A女、B女之咖啡包，應如同扣案非金色包裝之內含偽藥4-甲基甲基卡西酮（未另含有硝甲西泮）之咖啡包。又警方固未於被告住處起獲搖頭丸扣案，然證人B女於106年6月15日、同年12月8日偵訊時均證稱：其吃了被告提供的丸子後身體輕飄飄、稍微頭暈、意識清楚（見106年度偵字第18343號卷第62頁、第65頁），證人B女於偵查中所述其施用俗稱丸子之第二級毒品MDMA後之症狀，核與一般施用第二級毒品MDMA（為搖頭丸主要成分，為一種中樞神經興奮劑）之反應相符，堪認被告提供與證人B女施用之丸子係屬第二級毒品MDMA，被告轉讓第二級毒品MDMA與B女施用之事實，亦足認定。
2、被告於如犯罪事實欄一、（一）所示時、地，轉讓第二級毒品MDMA予B女，及轉讓內含偽藥4-A女基A女基卡西酮之咖啡包予A女、B女之基本重要事實，已據證人A女、B女於上揭警詢、偵訊證述屬實。雖證人A女於偵查中曾稱伊和B女未施用搖頭丸云云（見106年度偵字第20927號卷第10頁反面），然證人B女於警詢、偵查中已明確證述伊有施用半顆或1顆之丸子（見中市警少偵字第1060007681號卷第23頁反面、106年度偵字第18343號卷第62頁、第65頁），本院衡以有關B女有無施用俗稱丸子之施用第二級毒品MDMA，當以B女自身較之A女為清楚，故認此部分應以證人B女之證詞較為可信，且因證人B女上開對於其所施用丸子即第二級毒品MDMA之數量為半顆或1顆，先後所述稍有不同，自應認被告轉讓第二級毒品MDMA予B女施用之數量，應為證人B女所述較有利於被告之半顆。又有關被告於上揭時、地同時提供含偽藥4-甲基甲基卡西酮之咖啡包予A女、B女施用之數量，證人A女已曾於警詢證稱其與B女各喝半杯（見中市警少偵字第1060007681號卷第11頁反面），核與證人B女於警詢亦稱其與A女共喝1杯（見中市警少偵字第1060007681號卷第23頁反面）相符，雖證人A女於偵查又曾陳稱其自己及B女係各喝1杯半之咖啡包（見106年度偵字第18343號卷第52頁反面、第57頁反面），而就其等所施用咖啡包之數量所述稍有不同，惟其2人既均確認自己及彼此均有飲用含有偽藥4-A女基A女基卡西酮之咖啡包無疑，則有關其等飲用之數量部分，依罪疑有利於被告之原則，自應認定A女、B女係各飲用半杯；起訴書認被告轉讓A女施用之毒咖啡數量為1包半，有所誤會，應予更正。
3、而本院並未以A女、B女為警所採尿液之檢驗結果，作為認定被告有轉讓第二級毒品MDMA及偽藥4-甲基甲基卡西酮予A女、B女之事證，是被告以上開A女、B女之驗尿報告，不足作為被告有提供轉讓毒品及偽藥予A女、B女之行為云云而為辯解，並非可作為對被告有利之認定，附此敘明。
（五）此外，復有金莎汽車旅館帳單明細表2紙在卷可稽（見106年度偵字第18343號卷第26至27頁），並有被告所有、供與A女聯絡「陪搖」而轉讓第二級毒品MDMA、偽藥4-A女基A女基卡西酮所用之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚）扣案可佐，本件事證明確，被告前開犯行均洵足認定。
四、法律適用方面：
（一）按MDMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並經衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。另4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並屬藥事法管制之偽藥（參見本院卷第117至119頁之行政院99年7月29日院臺衛字第0990040996號、行政院衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函文各1份）。故行為人明知MDMA為禁藥、明知4-A女基A女基卡西酮為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第
二、三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條(規)競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之偽藥、禁藥，偽藥、禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓偽藥、禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上、第三級毒品達淨重20公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者(因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重)，而應適用上開毒品危害防制條例相關規定外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，因較之毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之罪之法定本刑為重，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，則應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
（二）是核被告如犯罪事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項（起訴書漏載第1項，應予補充）、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（無證據足認轉讓之數量已達於行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之淨重20公克以上）。檢察官起訴書誤認被告上開轉讓偽藥罪部分，係涉犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，有所未合，惟二者之基本社會事實相同，本院自應變更法條加以裁判。又被告為轉讓第二級毒品MDMA而持有該級毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論之。又藥事法對於持有偽藥並未有處罰之明文，故被告前開轉讓偽藥4-甲基甲基卡西酮之部分，即不生持有偽藥之低度行為，為轉讓偽藥之高度行為所吸收之問題。再藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故轉讓偽藥所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益，被告在同一時地，以一行為，將偽藥
4-A女基A女基卡西酮無償轉讓與A女、B女施用，行為所侵害者並非A女、B女之個人法益，應僅成立實質上之一罪，而無刑法第55條想像競合規定之適用（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照），附此敘明。
（三）核被告於如犯罪事實欄一、（二）所為，其與A女性交易時係18歲以上之人，而A女係00年00月0生（有其年籍資料在卷可參），案發時為16歲以上未滿18歲之人。是核被告此部分所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪。又兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之罪係以被害人年齡16歲以上未滿18歲為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段之規定，已無再依同條項前段規定加重處罰之餘地，併此敘明。
（四）被告如犯罪事實欄一、（一）部分，係以一行為同時觸犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品及轉讓偽藥之2罪，應依刑法第55條規定，從一較重之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪論斷（檢察官起訴意旨認被告所犯成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪及轉讓偽藥罪，應予分論併罰，容有誤會）。
（五）被告所犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪、18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為之2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論並罰。
（六）被告成年人對未成年人B女轉讓第二級毒品，而犯有毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品之罪，應依同條例第9條第1項之規定加重其刑。至被告轉讓偽藥予少年A女、B女部分，因屬對向犯罪之結構，且轉讓偽藥罪所保護者為國民健康之社會法益，即便受讓人接受偽藥施用，僅屬間接受害，尚非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使轉讓予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照），故無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用，併予敘明。
（七）按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前曾於105年12月26日，因妨害風化之2罪案件，由臺灣臺中地方法院以105年度審訴字第1362號分別判處有期徒刑3月、3月（均得易科罰金），應執行有期徒刑4月（得易科罰金）確定，經送執行准予易服社會勞動後，於106年3月30日就所餘尚未易服社會勞動之刑期改行易科罰金而執行完畢【雖上開刑期其後又於106年8月14日經臺灣臺中地方法院以106年度聲字第3217號裁定應與由臺灣臺中地方法院106年度訴字第571號妨害風化罪所處有期徒刑5月（得易科罰金）確定之刑，應執行有期徒刑8月（得易科罰金）確定，依前所述，仍不能推翻已於106年3月30日已執行完畢之事實】，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之2罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，且分別加重其刑（指18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪部分）及遞加重其刑（指成年人對未成年人轉讓第二級毒品部分）。
（八）按「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，固為毒品危害防制條例第17條第1項、第2項所明定。惟被告於偵查、原審及本院均未自白如犯罪事實欄一、（一）所示之成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行（見中市警少偵字第1060007681號卷第1至4頁、106年度偵字第18343號卷第15至17頁、第24頁至第25頁反面、第35至37頁、第40至43頁、第63至94頁、本院卷第87至90頁、第125至138頁），自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用；又因被告於偵查及法院審理時既未自白上開成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行，則亦無供出本案轉讓第二級毒品之來源因而查獲之可能，是被告亦無同條例第17條第1項規定之適用，均附此敘明。
五、上訴駁回部分（指18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪部分）：
原審法院認被告所為18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪犯行之事證明確，乃審酌被告利用A女年紀尚輕，思慮不週，趁A女欠缺完足之性自主決定能力之機，以金錢為對價與之性交而為性交易，所為嚴重影響A女之身心健康與人格發展及其犯罪後之態度等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，判處被告「十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交行為，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告執前詞否認有此部分18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為犯行，依本判決前開理由欄三所示相關之事證及論述、說明，為無理由，應予駁回。
六、原判決應予撤銷改判部分【指成年人對未成年人轉讓第二級毒品（含轉讓偽藥）罪部分】：
原審法院認被告所為成年人對未成年人轉讓第二級毒品、轉讓偽藥犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
１、本案依卷證資料所示，應僅足認被告轉讓予B女之第二級毒品MDMA數量為半顆，及轉讓含偽藥4-甲基甲基卡西酮之咖啡包數量各為半杯【詳本判決理由欄三、（四）、2所載】；原判決於其犯罪事實欄就此部分認定被告轉讓第二級毒品MDMA予B女半顆或1顆，及轉讓含偽藥4-甲基甲基卡西酮之咖啡包予A女、B女各1杯半、至少半杯，尚有未合。２、又起訴書認被告轉讓4-甲基甲基卡西酮部分，係犯毒品危害防制條例第9條（漏載第1項）、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，雖原判決改論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係屬正確，惟其於理由欄中漏未敘及應依刑事訴訟法第300條之規定變更法條予以判決，有所未當。３、再原判決對於被告所為成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行，於其理由欄二、㈠中敘及應論以毒品危害防制條例「第9條」、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，及認應依同條例「第9條」之規定加重其刑；惟前開有關毒品危害防制條例「第9條」之記載部分，均漏載「第1項」，且於其後適用刑法第47條第1項規定時，疏未載明應「遞」加重其刑，均有未合。４、扣案之咖啡包10包，於偵查中經送驗後，固均含有偽藥4-甲基甲基卡西酮成分（其中金色包裝者另含有偽藥硝甲西泮成分），有扣押物品目錄表、前開咖啡包照片及衛生福利部草屯療養院106年10月20日草療鑑字第1060900396號鑑驗書各1份在卷可明（見中市警少偵字第1060007681號卷第第35頁、第52頁、原審卷第28至29頁），然被告於偵訊時已供稱前開扣案之咖啡包10包均係於案發後之106年6月中旬所購入（見106年度偵字第18343號卷第16頁反面），是尚難逕認被告轉讓予A女、B女之毒咖啡包係取自扣案之咖啡包10包【詳見本判決理由欄三、（四）、1之說明】；原判決於其理由欄三之沒收部分，認定前開扣案之咖啡包10包，係被告本案所轉讓之偽藥而依刑法第38條第1項之規定予以宣告沒收，容有未當。５、又原判決關於成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪部分，認應宣告沒收門號0000000000號行動電話（含門號卡1枚）部分，固與本院認定相同，惟其沒收依據誤引刑法第38條第2項之規定（應為毒品危害防制條例第19條第1項），亦有未當。被告上訴以前詞否認有成年人對未成年人轉讓第二級毒品及轉讓偽藥犯行，依本判決前開理由欄三所示各項有關之事證及論述、說明，固均為無理由；然原判決關於成年人對未成年人轉讓第二級毒品（含轉讓偽藥）罪及其沒收部分，既有本段上揭１至５所示之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪及其沒收部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告有上開構成累犯加重事由之前案紀錄之素行、犯罪之動機、目的係邀同未成年之A女、B女「陪搖」、行為時已年逾30歲之智識程度、於警詢自稱經濟狀況小康之生活狀況（見中市警少偵字第1060007681號卷第1頁）、如犯罪事實欄一、（一）所示成年人對未成年人轉讓第二級毒品及轉讓偽藥之手段、情節、轉讓第二級毒品及偽藥流通上開毒品及偽藥對社會治安所生之危害及其犯罪後之態度等一切情狀，對被告成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
七、本院將原判決撤銷改判之沒收部分：扣案之蘋果廠牌iPhone7行動電話1支（含0000000000號門號卡1枚），為被告所有之物，且被告係以前開門號卡申請上網，而於如犯罪事實欄一、（一）所示案發前將該門號卡裝放在行動電話內以網路上網與A女聯絡見面等情，已據被告於本院審理時供明（見本院卷第134、135、137頁），又被告（網路微信暱稱「柏林」）於案發前有以手機網路聯繫A女有關約定見面而由被告免費提供前開毒品施用之「三張」即「陪搖」之交易，且被告確有於金莎汽車旅館轉讓第二級毒品及轉讓偽藥等情，業均詳述如前，足認扣案之上開門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），係被告所有、供聯絡本案轉讓第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國108年1月10日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官劉敏芳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪部分，得上訴；十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交行為罪部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國108年1月10日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。
兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項：
18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。