裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年重上更(三)字第127號刑事判決
裁判日期：民國89年12月12日
裁判案由：貪污
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十九年度重上更(三)字第一二七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 李百峰 右列上訴人即被告因貪污等案件，不服臺灣 台東 地方法院八十七年度訴字第三三號中華民國八十七年五月十四日第一審判決，(起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第二七七六號)提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續對於主管之事務，直接圖利，累犯，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年。所得財物新台幣肆佰肆拾貳元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事實甲○○曾因賭博罪，經原審判處有期徒刑四月，於民國（下同）八十一年六月九日
執行完畢。其於八十四年間擔任臺東市立游泳池管理員，負責管理該游泳池之相關事務，為依據法令從事公務之人員。其為圖得不法之利息收入，竟基於概括之犯意，於八十四年五月間，指使不具犯罪故意之 李吉紹 於製作其職務上之八十四年五月份「臺東市游泳池門票出售月報表」時，不將其於五月份所收取之年費收入共計三十一萬九千元計入，而僅登載其他收入共計六萬四千八百五十元之不實事項，並持之向台東市公所行使，再於八十四年六月七、八、九、十、十一、十三、十四、十
五、十六、十七、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十七、二十八及二十九日利用無犯罪故意之李吉紹、 周秀美 ，在該二人職務上所製作之「臺東市游泳池門票出售日報表」上，逐日虛偽登載不實之晨泳年費門票收入之數額，並於其自己所製作之八十四年六月份「臺東市游泳池門票出售月報表」上，虛偽登載六月份晨泳年票收入為四十六萬八千元之不實事項，並持之向台東市公所行使，足生損害於台東市公所，並以此為方法，而基於概括之犯意，自八十四年五月二十六日起至同年六月十九日止，將該游泳池售票員李吉紹、周秀美按日向晨泳會員所收取並即轉交之年費（半年者每人二千元，一年者每人四千元）四十六萬八千元，分批存放於其台東市信用合作社第000000－0號帳戶內，賺取利息計四百四十二元。
案經法務部調查局台東縣調查站移送台灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由訊據上訴人即被告甲○○矢口否認其有右揭犯行，並辯稱，李吉紹及周秀美在偵審中之指證不實，渠等係挾怨誣指其犯罪云云。
惟查，右開事實，不僅迭據證人李吉紹、周秀美分別於法務部調查局台東縣調查站
及偵審中一再指證甚詳，且有八十四年五月及六月之台東市游泳池門票出售月報表各乙份、八十四年五月及六月份之台東市游泳池門票出售日報表六十一份及載明被告自八十四年五月二十六日起至同年六月十九日止，陸續分批存入共計五十五萬九千九百七十八元之台東市信用合作社活期存款帳號000000－0號明細分類帳乙份附卷可稽。
再依台東市信用合作社存提款紀錄（偵查卷第二一頁）顯示，被告分別於五月二十
六日、二十九日、三十日、三十一日及六月一日分別存入八萬元、四萬元、四萬五千元、十萬元、五萬四千元（共計三十一萬九千元），核與李吉紹所證其於八十四年五月三十一日以前即已收取年費共三十餘萬元及周秀美於法務部調查局台東調查站所證其於六月一日接辦，當時是從九十幾號開始（收了二十幾個會員的年費）等情相符（見偵查卷第九三頁反面），再參照被告於八十六年五月二十七日及同年八月四日先後二次在台東縣調查站應訊時，均明確稱其不記得其於上開台東市信用合作社帳戶內多次存款之來源，嗣後始改稱其曾於八十三年一、二月標得會款二十餘萬元及八十五年四月再標會款四十餘萬元云云，惟核其所述標會時間與與前揭存款日期（八十四年五、六月間）相距甚遠，是即使被告確有此二筆會款收入，亦與其前揭存款無涉。且依前開紀錄所示，被告於八十四年五月二十八日之前，存款餘額僅八百二十二元，且自八十三年十二月間起，即無任何款項存入，其經濟情況顯然並不豐裕，其突然自八十四年五月二十六日起有大筆存款存入，此種額外獲得之大額收入，其印象必定深刻，絕無可能輕易淡忘，其竟對此不能提出合理之說明，益見李吉紹及周秀美前揭指證情節並非虛構。
又晨泳年費收入共為四十六萬八千元（見偵查卷第五十一頁六月份月報表之記載，
此金額包括前述五月份收入之年費三十一萬九千元及六月份收入之年費十四萬九千元），而被告在此期間內分十二次存入之金額則為五十五萬九千九百七十八元（自五月二十六日起至六月十九日止），其中除前開四十六萬八千元部分以外之金額，並無證據足以顯示係被告自其他門票收入中轉存之款項，堪認被告係將該四十六萬八千元與其他不明之金錢收入混合循環使用，故事實上已經無從將該四十六萬八千元公款與其他來源之款項予以明確區分，而前開五十五萬九千九百七十八元自八十四年五月二十六日至同年六月二十八日截止計息為止，被告共獲得利息之利益共計五百二十九元，有台東縣台東市信用合作社八十八年四月二十一日東信社總字第○五九九號函附卷可按（見本院上訴卷第四七頁），依四十六萬八千元於五十五萬九千九百七十八元所占比例計算，被告自其遲交四十六萬八千元晨泳年費轉存前開私人帳戶行為中所獲得之利息收入為四百四十二元。
又起訴書認被告將其所挪用之年費存放於自己之帳戶內，並兼有「增加其存款額度
」之動機，無非係依據證人李吉紹於台東縣調查站所述：「依據周秀美聲稱，是存到甲○○『台東市信用合作社』他的帳戶之內作業績」惟被告之存款積數與該社社員代表侯選人之資格相去甚遠，有台東市信用合作社八十七年七月七日（八十七年）東信社總字第一四七０號函附本院前審卷可稽（見本院上訴卷第三八頁），其前開陳述顯然僅係其圖得不法利息收入之託詞而已，是被告將其所收入之晨泳年費四十六萬八千元，而陸續存入其自己私人帳戶，嗣後再製作不實之月報表將款項繳交台東市公所，僅係單純出於圖得不法利息收入之單純動機，應堪認定。
又證人李吉紹於台東縣調查站調查時證稱「．．．約於八十四年五月中旬開始，即
陸續收取台東晨泳會會員繳交的會員年費（每人年費新台幣四千元）．．．」（見偵查卷第九○頁），核與台東市公所復函「年票係於八十四年五月中旬印妥」之意旨相符（見原審卷第六八頁正面）。另參照被告所登載不實之月報表亦登載年票收入係於八十四年六月份收取（見偵查卷第五一頁），足見該年票係自八十四年五月中旬印妥後，即開始發售，前開台東市公所復函所指「年票於八十四年七月一日正式實施」顯係指自七月一日起開始依年票入場而言，並非指開始發售之時間，最高法院發回意旨對此所為之指摘，應係出於誤會。至於證人李吉紹於原審審理時證稱「．．．公告以後從『四月』就陸陸續續就有收到年費的錢」與其於偵查中所指證之時間（五月中旬）並不相同，惟參照其當日就其到職月份亦不能精確指明之情狀（見原審卷第三九頁正面第二行），其此部分陳述顯然係時隔過久記憶有誤所致，自不得以此即遽認其證言有瑕疵。
又台東市立游泳池晨泳會年、月票之發售，負責收取費用之人員除依規定以「日報
表」、「月報表」之方式向上級陳報之外，依一般經驗法則，應有完整之繳費會員紀錄，否則事後必然無從予以查考，是證人李吉紹所證「．．．收取台東晨泳會會員繳交的會員年費．．．我均依規定登記在『晨泳會繳費冊』之中，詳細登載會員姓名、繳費日期、電話號碼、住址及繳交的款項等，再製作會員證．．．我並將每日所收晨泳的收入詳實填寫後，將全數款項交給甲○○，並要求他在『晨泳會繳費冊』上簽名認證」（見偵查卷第九○頁至九一頁反面）等情確屬可信，惟因該「晨泳會繳費冊」並非台東市公所所設置之簿冊（見本院上訴卷第四○頁台東市公所復函），而被告又否認有該「晨泳會繳費冊」之存在，而拒絕提出供本院查對，是被告帳戶內存入之金額（五十五萬九千百九七十八元）雖與本院認定被告所轉存之金額（四十六萬八千元）並不相同，然本院已經無任何途徑再對被告於八十四年五、六月挪用之確實金額作進一步之查證，調查之途徑已窮，依罪疑惟輕之原則，本院僅認定其轉存金額為四十六萬八千元，併此敘明。
核被告所為，係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖
利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實之公文書罪。又貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日經總統令修正公布並實施在案，修正前之第六條第一項第四款之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」而修正後之同條款法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬以下罰金。」依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於被告即修正前之該條例第六條第一項第四款之規定處斷。被告利用無犯罪故意之李吉紹、周秀美在台東市立游泳池門票出售日報表及月報表上為不實事項之登載，為間接正犯。又其明知為不實之事項登載於職務上所掌公文書之低度之行為已為行使之高度行為吸收，不另論罪，先後多次圖利行為及行使公務員登載不實公文書之行為，時間緊接，所犯罪名相同，依其情節，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪。所犯上開二罪間具有方法與結果之牽連關係，應從一重即修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪處斷。又被告曾因賭博罪，經原審判處有期徒刑四月，於八十一年六月九日執行完畢，有本院被告前科紀錄表附卷可稽，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。被告所圖利之金額僅四百四十二元，情節尚屬輕微，自應依修正前貪污治罪條例第十一條第一項之規定減輕其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟台東市公所並未設置「晨泳會繳費冊」，此有該所八十七年七月四日東市民字第一四０一０號函附於本院卷內可稽，即「晨泳會繳費冊」並非被告職務上掌管之文書，而證人周秀美所稱之「晨泳會繳費冊」應係被告個人所記載之繳費資料而已，原審認定係被告職務上所掌管之文書，已有未洽（該部分公訴人認與有罪部分有裁判上一罪之牽連關係，故不另為無罪之諭知），且未論以累犯，亦未依修正前貪污治罪條例第十一條第一項之規定減輕其刑，亦有違誤。
被告上訴意旨否認犯罪，固無可採，惟原判決既有可議，本院自應予以撤銷改判。本院審酌被告圖利金額僅四百四十二元，被告一念之貪，觸犯圖利重罪，法重情輕，衡情尚堪憫恕，本院認量處最低刑仍嫌過重，爰再依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。爰審酌被告犯罪後飾詞狡辯，絲毫未見悔意及其犯罪所生危害尚輕等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，並依修正前貪污治罪條例第十六條之規定宣告褫奪公權。上述存款如按規定存入臺東市公所農會公庫內，並無利息收入，有台東地區農會八十九年六月二日第二０九一號函附於本院更㈡卷第三○可稽，台東市公所尚非本件圖利犯罪之被害人，是被告犯罪所得財物即利息四百四十二元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前貪污治罪條第六條第一項第四款、第九條、第十一條第一項、第十六條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第五十九條、第二百十三條、第二百十六條、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十二日
審判長法官謝志揚
法官蔣有木法官何方興右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(均須附繕本)。
書記官劉妙娘中華民國八十九年十二月十三日