裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第785號刑事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第785號上訴人即被告甲○○上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第450號中華民國98年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第23705號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、甲○○係大陸地區女子，其欲以假結婚之方式來臺灣非法打工賺錢，竟與 鄭精三 （已歿）共同基於使公務員登載不實公文書復持以行使之概括犯意聯絡，先於民國（下同）89年至90年間，經由 陳建順 （已歿）之安排，認識無結婚意思之鄭精三，於90年3月12日甲○○即與鄭精三在大陸地區福建省福清市公證處辦理虛偽之結婚登記，取得該公證處所發給之結婚公證書後，鄭精三旋於90年3月15日返回臺灣地區辦理甲○○來臺之手續，遂先持上開結婚公證書，至高雄市 鼓山區 戶政事務所填寫結婚登記申請書，向該戶政事務所申辦結婚戶籍登記，使不知情之該管公務員，將該不實之事項登載於職務上所掌之公文書即戶籍登記簿、戶口名簿及鄭精三之身分證上，鄭精三於相關戶籍登記辦理完成後，並向該戶政事務所申請已登記甲○○為其配偶之戶籍謄本，足以生損害於戶政機關對結婚登記及戶籍資料管理之正確性。鄭精三又於93年2月3日持上開戶籍謄本前往高雄市政府警察局鼓山分局鼓山派出所，向承辦員警辦理甲○○進入臺灣地區之保證責任，並填具大陸地區人民進入臺灣地區保證書，經派出所員警查核後，簽具意見為實質審查完成對保。鄭精三取得上揭登載不實之戶籍謄本與保證書後，即於93年2月19日持向內政部警政署入出境管理局（現已改制升格為內政部入出國及移民署，下稱移民署），以「團聚」之名義，填載大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書（下稱旅行證），申請甲○○以配偶身分來臺探親，致使移民署承辦業務之該管公務員經實質登載團聚審核後亦未發覺有偽，准予核發旅行證，使甲○○得於94年7月9日以團聚名義非法進入臺灣地區，嗣因鄭精三於96年6月18日前往高雄市政府警察局鼓山分局自首告知上情而循線查獲。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文，而所謂「可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、警訊或檢察事務官所作之筆錄記載是否完整等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷。經查，本件證人即共犯鄭精三、證人 陳建順業 分別於96年12月17日、98年2月23日死亡，有高雄市鼓山區衛生所96年12月17日高市衛醫鼓第0001號死亡證明書、鄭精三之謄本戶籍謄本、陳建順個人基本資料各1份在卷可查（見原審卷第53頁；偵查卷第52、53頁），其等在警訊中所為之陳述，距案發時日較近，當時記憶深刻可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且均未尚受到被告等人之影響，且其等警詢時所為之陳述，承辦員警已告知其法定應告知事項，並依一問一答之方式所製作，且其於警詢時陳稱所言屬實等語，訊畢亦經其過目確認後親自簽名無訛，有警詢筆錄可佐（見警卷第1頁至第3頁反面、第6頁至第7頁反面），故認其等於警訊中所為之陳述，均有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，自均得作為本件之證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），除上開所述之證據外，固有部分亦屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院調查證據時，均知有前開第159第1項不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）對於上開時地經由他人之介紹後，在大陸地區福建省福清市公證處與鄭精三辦理結婚登記後，由鄭精三前往高雄市鼓山區戶政事務所辦理結婚戶籍登記，於領得戶籍謄本後持以辦理來臺手續後入境台灣等事實，固均供認不諱，惟矢口否認有何行使使公務員登載不實文書犯行，辯稱：其與鄭精三係真結婚云云。
二、經查：㈠被告甲○○於上開時地經由陳建順之安排，與鄭精三在大陸
地區福建省福清市公證處辦理結婚登記，取得該公證處所發給之結婚公證書後，由鄭精三返臺持結婚公證書，至高雄市鼓山區戶政事務申辦結婚戶籍登記，並申請登記被告甲○○為其配偶之戶籍謄本，鄭精三取得戶籍謄本後於93年2月3日持上開戶籍謄本前往高雄市政府警察局鼓山分局鼓山派出所，向承辦員警辦理甲○○進入臺灣地區之保證責任，填具大陸地區人民進入臺灣地區保證書，經派出所員警查核，簽具意見為實質審查完成對保之後，於93年2月19日即持上揭戶籍謄本及保證書向移民署以「團聚」之名義填載旅行證，申請被告甲○○以配偶身分來臺探親，移民署承辦業務之該管公務員經審核後，准予核發旅行證，被告甲○○遂以團聚名義入境臺灣地區之事實，為被告甲○○所是認，且有移民署96年8月2日移署資處雲字第09611683920號函暨所附之戶籍謄本、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、結婚登記申請書、中華人民共和國福州市民政局結婚登記書、中華人民共和國福建省福清市公證處公證書、被告甲○○大陸地區人民明細資料報表、被告甲○○大陸地區人民資訊管理系統基本資料查詢、被告甲○○之臺灣地區長期居留證及多次出入證等各1份附卷可稽（見原審卷第7-8頁；偵查卷第2頁反面、第8-13頁、32頁、警卷第10-14頁），是此部分之事實，應堪認定。
㈡證人鄭精三於警詢時證稱：「當時係陳建順約其至大陸玩，
到了大陸福建省福清市高山鎮，陳建順帶其去找媒人說要介紹其結婚，其不想結婚，但陳建順表示沒結婚沒錢就沒法回臺灣，其只好聽從安排，媒人帶被告甲○○來，被告甲○○向其表示要與其辦結婚來臺打工，與其辦假結婚只是要取得臺灣的身分證，在大陸的結婚及媒人等開銷費用被告甲○○會先行支付，其回臺的費用也是被告甲○○支付的，其才答應與被告甲○○假結婚的要求，並非自願與被告甲○○結婚，其與被告甲○○是在大陸福州公政廳辦理公證的，沒有辦理喜筵，其家裡的人均沒人知道此事，被告甲○○來臺後，被告甲○○自行至其住處將手續辦一辦後，就上臺北照顧爺爺，來臺後被告甲○○表示在大陸已經幫我付了新臺幣12萬元的開銷費用，就算是抵銷每月的費用」等語（見警卷第2-
3頁），核與證人陳建順於警詢時證陳：「鄭精三是其朋友，其因得知有至大陸假結婚的機會，心想不用花錢又可以去大陸玩兼娶老婆，便問鄭精三要不要去大陸一起玩一玩，順便看能不能娶個老婆，鄭精三表示同意後，我們一起去大陸；當時我們去大陸的經費是帶我們去大陸的人出的，手續也是該人辦的；我們至大陸後，那個人就要我們假結婚娶大陸女子，且扣留我們的機票，表示如果不要假結婚帶一個大陸女子回臺灣，機票就不給我們，我覺得苗頭不對就趕快透過大陸的朋友先借錢回臺灣；而我在大陸見過被告甲○○2次面，不算認識」等語相符（見警卷第6、7頁），足徵被告甲○○與鄭精三彼此間並無結婚之真意。按結婚係終身大事，一般係由男方出錢聘請媒人至女方家作媒，雙方同意後，雙方自會通知親友，且依民間慣例，雙方會宴請賓客以示慶祝，且結婚之目的在組成家庭，共同生活、互相扶助及傳宗接代之結合；因此，夫妻同居並共同擁有健康之性生活，是夫妻經營婚姻生活之重要一環。本件鄭精三聘請媒人之開銷，係由被告甲○○支付，且其與鄭精三結婚並未宴客，亦未通知親友，復未與鄭精三同居於鄭精三住處之事實，業經被告甲○○自承在卷（見警卷第4頁反面、本院上易卷第31頁），核與證人鄭精三於警詢時之證稱：「在大陸請媒人之花費係由被告甲○○所支付，其與被告甲○○結婚並未宴客，且家裡的人均不知情」等語相符（見警卷第2-3頁）。證人鄭精三亦證稱：「其與被告甲○○間從未發生性關係」等語（見警卷第3頁）。證人即 鄭清三 之弟與弟婦乙○○、鄭 蔡美珠 於原審審理時亦證稱；「渠等係與鄭精三住在同一戶，但從未聽鄭精三說其已結婚，且其等從未見過被告甲○○」等語（見原審卷第58-61頁）。倘被告甲○○與鄭精三間確有結婚之真意，被告甲○○豈有未曾與鄭精三同住及行房，亦未將已結婚之事告知至親，乃乙○○、鄭蔡美珠均不知被告甲○○與共犯鄭精三有結婚之情事，是被告甲○○辯稱與鄭精三有結婚之真意云云，實與常情相違，又證人即鄭精三之弟乙○○於原審審理時另證稱：乙○○之喪事是其與大哥一起處理的，從未見到被告甲○○出現處理過等語（見原審卷第59頁）。如被告甲○○確有與鄭精三結為夫妻之意思，被告甲○○焉有未參與處理鄭精三喪事之理，益徵被告甲○○與共犯鄭精三間並未有結婚之真意。
㈢按「大陸地區人民有下列情形之一者，得申請在臺灣地區定
居：一、臺灣地區人民之直系血親及配偶，年齡在七十歲以上、十二歲以下者。……大陸地區人民依前項第1款規定，每年申請在臺灣地區定居之數額，得予限制」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條第2項第1款、第3項定有明文，酌以被告甲○○以照顧爺爺之名義申請來臺，均僅得以短暫居留3個月，此為被告甲○○所自承（見原審97年度審簡字第446號判決第26頁），足見當時被告甲○○短期內尚無法以依親（爺爺）之理由，申請長期定居在臺灣，是被告甲○○辯稱：其外公係臺灣之公民，若其需要定居在臺灣，其本可以依親之理由來臺，根本不需以假結婚之方式來臺定居云云，委無可採。被告甲○○於原審審理時固提出之電話譯文1份，主張該內容係其與鄭精三對話之內容，然該電話譯文係被告甲○○所提出，且鄭精三業已死亡，是該電話譯文之真偽已無法求證，自難據之為有利於被告甲○○判斷之依據。
㈣綜上所述，被告甲○○所辯洵屬卸責之詞，殊無可取，本件事證明確，被告甲○○犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
㈠共同正犯部分：修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同
『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是現行刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，則就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度臺上字第934號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告甲○○係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為，不論依現行刑法、修正前刑法，均為共同正犯，比較結果並無有利或不利之情形。
㈡修正後之刑法已刪除第56條關於連續犯之規定。如後所述，
被告先後多次行使不實文書之行為，係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定，應論以一罪，並加重其刑；而修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰，比較結果以舊法有利於被告。
㈢被告行為後，刑法第33條第5款業已修正施行；修正後刑法
第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同。比較新舊法結果，本案關於法定刑罰金部分以修正前刑法較有利於被告。
㈣綜上比較結果，現行刑法之規定並未較有利於被告，依刑法
第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法規定予以論罪科刑。
四、核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。被告甲○○使公務員在職務上所掌之公文書為不實登載後，復持以行使，其使公務員在職務上所掌之公文書登載不實之低度行為已為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與鄭精三就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○多次行使使戶政機關公務員在戶籍謄本為不實登記之行為，行為時間緊接，方法相同，觸犯構成要件同一，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。檢察官聲請簡易判決處刑書雖未論及多次行使使戶政機關公務員在戶籍謄本為不實登記之行為，惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，而該部分與檢察官起訴部分具有實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。
五、原審因認被告甲○○犯罪事證明確，而適用修正前刑法第28條、第56條、刑法第216條、第214條之規定，審酌被告甲○○以「假結婚、真來臺」方式非法入境，不僅損及戶政機關結婚登記及戶籍管理之正確性，亦有危及治安之虞及其犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害等一切情狀，量處有期徒刑4月，復敘明被告甲○○上開犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰依上開條例減刑2分之1，即有期徒刑2月，並依修正前刑法第41條之規定，諭知如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算1日，經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨以：㈠鄭精三係罹患重症即將病逝，親人為免鄭精三之遺產由其繼承，教唆鄭精三虛偽自首偽造文書犯行，企圖以此手段解除伊配偶之身分，且證人鄭精三製作筆錄時之精神狀況是否足以判別警察詢問之內容；㈡證人鄭精三於檢察官偵查中亦證稱：「健保費是甲○○出的，甲○○之母親有來台看我過；甲○○有拿錢給我，甲○○有叫我去台北，我說身體不好又沒錢」等語，凡此均與假結婚來台之大陸配偶不同，原判決全然不採，復未說明理由等語，指摘原判決不當。惟證人 林裕翔 （即詢問鄭精三之警員）於本院審理時證稱：「筆錄係出於鄭精三之自由意志，當時其雖有肺癌方面的疾病，但神狀況尚可，回答問題很清楚」等語；證人乙○○（即鄭精三之弟）於本院審理時證稱：鄭精三死後並無遺產；所居住之處所係向國有財產局承租之土地，房屋係其大哥之子所有」等語，是鄭精三於警詢接受調查時，並無意識不清無法明確陳述之疑問，亦未留有遺產可資繼承，並無虛偽自首之必要。再者，結婚係以婚姻當事人間有結婚之真意為要件，與是否有金錢往來無關，被告甲○○雖為鄭精三支付健保費，復曾邀約鄭精三前往台北，被告甲○○之母亦曾探視鄭精三，惟此均無法證明被告甲○○與鄭精三間有結婚之真意，是是被告甲○○執上開事由指摘原判決為無理由，應予駁回。
六、被告甲○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於94年以假結婚之名義來台後，並未發現有其他相關之犯罪行為，且其確有祖母及妹妹親人在台居住，而經本次偵審程序及科刑之判決後，其亦當知所警惕信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國98年10月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年10月30日
書記官郭榮芳附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。