裁判字號：臺灣高等法院95年抗字第951號民事裁定
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定95年度抗字第951號抗告人永柏企業股份有限公司兼法定代理人甲○○
住台北市○○路○號9樓上列抗告人因與相對人台鳳股份有限公司間假處分事件，對於中華民國95年5月23日臺灣臺北地方法院95年度裁全字第6336號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
原裁定所命相對人為抗告人甲○○、永柏企業股份有限公司供擔保之金額，依序分別提高為新臺幣陸仟玖佰捌拾柒萬貳仟陸佰柒拾肆元、新臺幣伍佰零貳萬貳仟零柒拾肆元。
抗告人甲○○如以新臺幣玖佰捌拾伍萬壹仟零玖拾伍元供擔保後，得免為或撤銷如原裁定第一項所示假處分。
抗告人永柏企業股份有限公司如以新臺幣捌佰玖拾叁萬陸仟玖佰柒拾壹元供擔保後，得免為或撤銷如原裁定第二項所示定暫時狀態之處分。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行聲請假處分，就請求及假處分之原因，應釋明之；釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條準用第526條第1項、第2項定有明文。又假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題（最高法院69年臺抗字第72號判例參照）。又於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項、第2項亦定有明文。又定暫時狀態之處分，並非以保全將來之強制執行為目的，故凡債權人對有繼續性之法律關係爭執，釋明有為此種處分之利益者，即得聲請之（最高法院87年度臺抗字第464號裁定參照）。
二、本件相對人在原法院聲請意旨略以：伊於民國（下同）89年4月間將其所有包括坐落台北縣新店市○○段30之116、33之
2地號土地（下稱系爭土地）在內之土地多筆，出售予抗告人甲○○，約定伊得於2年內以新台幣（下同）2億元買回，伊已於89年5月間，陸續將買賣標的土地所有權移轉登記予抗告人甲○○，然抗告人甲○○迄今尚有買賣價款6,000萬元未付，相對人嗣於同年9月間向抗告人甲○○行使買回權，已陸續支付買回價金1億8,087萬1,643元，經與抗告人甲○○未付價金抵銷後，伊已支付全部買回價金，但抗告人甲○○仍拒絕移轉系爭土地所有權予伊，更與由其擔任董事長之抗告人永柏企業股份有限公司（下稱永柏公司）通謀而為虛偽意思表示，將系爭33之2地號土地設定權利範圍389/10,
000之地上權予抗告人永柏公司，抗告人永柏公司再向經濟部水利署台北水源特定區管理局申請污水廠之建造執照，如不禁止抗告人處分系爭土地，或於系爭土地上申請雜項或建造執照興建地上物，將致伊受不可回復之損害，爰依民事訴訟法第532條、第538條之規定，聲請命：㈠抗告人甲○○對其所有系爭土地不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為，並不得向主管機關申請雜項執照或建造執照進行土地開發或興建地上物之假處分；㈡抗告人永柏公司不得將系爭33之2地號土地權利範圍389/10,000之地上權移轉、抵押、出租及其他處分行為，並不得申請雜項或建造執照進行土地開發或興建地上物之定暫時狀態處分等情。業據其提出土地買賣契約書、聲明書、支票、匯款通知單、電匯回條、土地增值稅繳款書、律師函、土地登記謄本及公司基本資料查詢為證（見原法院卷16至79頁）外，復據陳明願供擔保以補釋明之不足，原裁定因而分別依民事訴訟法第532條、第538條之規定，准許對抗告人甲○○、永柏公司為前揭內容之假處分及定暫時狀態之處分，並無不合（其中抗告人甲○○係就其所有系爭33之2地號土地，設定權利範圍9,611/10,000之地上權予抗告人永柏公司─見原法院卷88、89頁，相對人僅聲請抗告人永柏公司就其中權利範圍389/10,000之地上權不得為移轉、抵押、出租及其他處分，尚非法所不許）。
三、抗告意旨雖以：抗告人甲○○已付清全部買賣價金，而相對人因退票未補，已喪失買回權，相對人對於抗告人甲○○並無請求移轉系爭土地所有權之權利存在，且相對人於取得原法院之假處分裁定後，並未對抗告人甲○○聲請強制執行，足見其對抗告人甲○○亦無聲請假處分之必要；又抗告人甲○○就系爭33之2地號土地所有權應有部分9,611/10,000，與第三人遠雄建設事業股份有限公司就該土地所有權應有部分389/10,000，共同設定地上權予抗告人永柏公司，並非與抗告人永柏公司通謀而為虛偽意思表示；相對人對於抗告人永柏公司並無請求塗銷地上權登記之權利存在，自無聲請定暫時狀態處分之必要云云置辯。惟查：
㈠依相對人與抗告人甲○○間土地買賣契約書第3條約定：
「本件如附件1土地全部，乙方（指相對人）得於本約簽訂後2年內主張以總價2億元整向甲方（指抗告人甲○○）買回」（見原法院卷16、21、22頁），是相對人主張其就系爭土地有買回權，即非無據。且抗告人甲○○自認其已將包括系爭土地在內之上開買賣契約所示土地，出賣並移轉登記予第三人新祥記工程有限公司（下稱新祥記公司），新祥記公司嗣於89年10月26日，又將包括系爭33之2地號土地所有權應有部分389/10,000在內之數筆土地，出賣予第三人秀岡開發事業股份有限公司（見本院卷9、10、29至31頁）。準此，就相對人依約所得行使之買回權而言，自因請求標的之現狀變更，而有日後不能強制執行或甚難執行之虞，是相對人為保全其買回權之行使，就尚登記為抗告人甲○○所有之系爭土地部分（見原法院卷88、90頁），聲請禁止抗告人甲○○為移轉、抵押、出租及其他處分行為，及向主管機關申請雜項執照或建造執照進行土地開發或興建地上物之假處分，即無不合。至相對人取得原法院所為假處分裁定後，已否立即對抗告人甲○○聲請強制執行，則屬另一問題，與應否裁定准予假處分之認定無涉。
㈡相對人是否已付清全部買回價金？其對於抗告人甲○○就
系爭土地之買回權已否喪失？能否再向抗告人甲○○請求買回並移轉系爭土地之所有權？及抗告人間就系爭33之2地號土地所為地上權之設定是否通謀而為虛偽意思表示？俱屬實體上之爭執，乃應待本案判決之事項，尚非本件聲請假處分程序所得審究。
㈢抗告人甲○○就其與相對人約定，得由相對人行使買回權
之系爭33之2地號土地，設定權利範圍9,611/10,000之地上權予抗告人永柏公司，已如前述，則若抗告人永柏公司將該地上權移轉、抵押、出租或為其他處分，或本於該地上權申請雜項、建造執照，而進行土地開發或為興建地上物等行為，將使相對人日後買回之系爭33之2地號土地上，存有複雜且無法立即除去之法律關係，致其無法取得該土地完整之所有權，進而受有損害，是相對人聲請為定暫時狀態之處分、命抗告人永柏公司不得為上開行為，自屬有據。又上開定暫時狀態之處分，並非為保全將來之強制執行，自不以相對人對於抗告人永柏公司存在請求塗銷地上權登記之權利為必要。
㈣從而，抗告人執上開各節指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、惟按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年臺抗字第142號判例參照）。又假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分，民事訴訟法第536條第1項定有明文；又上開規定，於定暫時狀態之處分準用之，為同法第538條之4所明定。又法院定擔保金額而為附條件之假處分裁定，該擔保金額苟已斟酌債務人因假處分所受之損害而為衡定，其金額應如何始認為相當，原屬法院職權裁量之範圍，非當事人所得任意指摘（最高法院88年度台抗字第556號裁定參照）。經查：㈠抗告人甲○○為開發興建秀岡山莊別墅，已購入包括系爭
土地在內之多筆土地，並支付買賣價金4億2,998萬5,686元，有買賣契約書及土地登記謄本可稽（見本院卷83、87至139頁）。茲因相對人就抗告人甲○○擬開發土地之其中系爭2筆土地，對抗告人甲○○聲請上開假處分，且相對人亦自認其中系爭33之2地號土地為污水處理廠之唯一合法預定地（見本院卷268頁），致抗告人甲○○在本案審理期間，因未能興建污水處理廠，而須暫時中止開發計畫，則就相對人應供擔保之金額，自應依抗告人甲○○因該假處分所為損害、而非系爭土地之價額酌定之，易言之，即相當於抗告人甲○○已付土地買賣價金於本案審理期間（按1、2、3審辦案期間各為1年4個月、2年、1年計算，合計為4年4個月─見本院卷285頁）之法定利息6,987萬2,674元（其計算式為：429,985,686元×年息5%×(4+1/3)年=69,872,674元）。原法院依系爭土地之公告現值之約數，酌定此部分擔保金額為1,000萬元（見原法院卷87至90頁），尚有未洽。
㈡抗告人永柏公司因上開土地開發案，已就系爭33之2地號
土地權利範圍全部設定地上權，按年支付依公告土土現值10%計算之租金，有土地登記謄本可稽（見原法院卷89頁）；並委託京華工程顧問股份有限公司於該筆土地上設計規劃污水處理廠，已支付200萬元，有秀岡山莊污水處理廠新建工程申辦作業委託契約書足按（見本院卷83、140至143頁）。茲因相對人對抗告人永柏公司聲請上開定暫時狀態之處分，致抗告人永柏公司擬設置之污水處理廠，因無法取得建造執照無從施作，受有相當於委託價款200萬元、及本案審理期間地上權租金302萬2,074元（其計算式為：公告土地現值500元×18,597.38平方公尺×10%×(4+1/3)年=3,022,074元），合計502萬2,074元之損害（其計算式為：2,000,000元+3,022,074元=5,022,074元），則就相對人就該部分定暫時狀態處分所應提供之擔保金，自應依該數額酌定之。原法院僅酌定此部分擔保金額為55萬元，亦有未洽。
㈢假處分之程序，利在速結，法院對於債權人之假處分聲請
，僅依債權人對於假處分原因所為之釋明，即為准駁之裁定，並不審究兩造間實體上之爭執。亦即債務人不得以債權人主張之實體上事由，作為對假處分裁定不服之理由，自對債務人頗為不利。本件相對人僅就其主張具有買回權之100餘筆土地（見原法院卷18至23頁）之其中系爭2筆土地，聲請假處分或定暫時狀態之處分，然抗告人進行中之社區開發計畫，卻因無法建造污水處理廠而受阻礙，經核相對人就無法買回系爭土地所受之損害，非不能以金錢補償，且相對人就系爭2筆土地實施假處分之結果，抗告人因此所受之損害及於秀岡山莊整體土地開發案（見本院卷82至257頁），遠大於相對人就系爭2筆土地所得買回之利益，衡諸誠信公平原則，亦應認係民事訴訟法第536條所稱之特別情事，揆諸前揭說明，應許抗告人供擔保而免為或撤銷假處分或定暫時狀態之處分。雖相對人主張抗告人興建新污水處理廠後，將拆掉系爭33之2地號土地上原有4號、5號污水處理廠，影響及於大台北華城數千住戶之生活權益云云（見原法院卷8頁）。惟查，抗告人甲○○前本於系爭33之2地號土地所有權人之地位，起訴請求第三人 蕭經 拆除該土地上4號、5號污水處理廠，業經本院以93年度上易字第1069號民事判決抗告人甲○○敗訴確定（見原法院卷112頁）；而抗告人為開發秀岡山莊而興建污水處理廠，並未因而取得拆除原有4號、5號污水處理廠之權利，是相對人此一主張，尚難認為有據，自不得據為不許抗告人供擔保後免為或撤銷假處分或定暫時狀態處分之正當理由。爰斟酌抗告人甲○○就系爭330之116、33之2地號土地所有權（前者為全部，後者為應有部分9,611/10,000）之公告土地現值各為91萬4,124元、893萬6,971元（見原法院卷87至90頁），此即為撤銷或免為假處分及定暫時狀態之處分，可能造成相對人無法買回系爭土地之損害，故應依此酌定抗告人甲○○就免為或撤銷原裁定第1項所示假處分、抗告人永柏公司就免為或撤銷原裁定第2項所示定暫時狀態之處分，所應提供反擔保之金額各為985萬1,095元（其計算式為：914,124元+8,936,971元=9,851,095元）、893萬6,971元。
㈣相對人應提供擔保之金額、及抗告人應提供反擔保金額之
酌定，俱屬法院之職權行使，是就原裁定所命相對人提供擔保之金額，及其未命抗告人提供反擔保部分，均毋庸廢棄原裁定，爰依前開說明，提高相對人供擔保之金額如主文第2項所示，並命抗告人提供反擔保金額如主文第3、4項所示。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年10月26日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官楊豐卿法官梁玉芬正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國95年10月30日
書記官常淑慧