裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第552號刑事判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第552號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第445號，中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：94年度毒偵字第823號），提起上訴及由檢察官移請併案審理（併辦案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度毒偵字第129號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑9月。扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.03公克，空包裝重0.25公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重1.8公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣台北地方法院檢察署檢察官於民國90年7月6日以90年度毒偵字第1744號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經台灣桃園地方法院91年度毒聲字第307號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年1月26日強制戒治期滿，而該次施用毒品犯行，並經同一法院以91年度訴字第484號判處有期徒刑5月確定，再因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以92年度簡字第4476號判處有期徒刑6月確定，上揭二確定判決接續執行，並於93年11月26日縮短刑期執行完畢。
二、詎甲○○仍不知戒除毒癮，復基於同時施用第一級毒品海洛因（以下稱海洛因）及第二級毒品安非他命（以下稱安非他命）之概括犯意，自94年5月下旬某日起，至94年7月20日止，連續在宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○號3樓其住處，以將海洛因及安非他命摻混放入玻璃球吸食器施用之方式，同時施用海洛因及安非他命多次。嗣於94年7月21日中午12時40分許，為警在宜蘭縣宜蘭市○○路○段夏威夷汽車旅館出口處查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.03公克，空包裝重0.25公克）、安非他命1包（毛重1.8公克）及其所有非供施用毒品所用之注射針筒3支。嗣又於94年12月9日晚間11時30分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路某汽車旅館內，本於同一施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命混合置入玻璃球內燒烤而吸食煙霧之方式施用海洛因及安非他命一次，嗣經警於94年12月12日下午2時25分許，採集其尿液送驗呈海洛因及安非命之陽性反應，始悉上情。
二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局、羅東分局報告台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時供承不諱，並有被告尿液有鴉片類嗎啡、安非他命類陽性反應之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表1紙附卷在卷（見94年毒偵字第823號卷，第27頁；警羅偵字第0950000303號卷，第6頁），復有海洛因1包（淨重0.03公克，空包裝重0.25公克）、安非他命1包（毛重1.8公克）扣案可佐。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣台北地方法院檢察署檢察官於90年7月6日以90年度毒偵字第1744號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經台灣桃園地方法院91年度毒聲字第307號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年1月26日強制戒治期滿等情，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條第2項施用第二級毒品罪。其多次施用行為前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯均分別基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並均依法加重其刑。又被告以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而觸犯構成要件不相同之二罪名，為想像競合犯，應從一重之連續施用第一級毒品罪處斷，公訴人認係數罪併罰，尚有未洽。又被告前有事實欄所指之犯罪科刑及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢5年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑，並依法遞加重之。
三、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查被告本件除有上開事實中關於94年7月21日被查獲之犯行外，尚有上開事實中關於94年12月12日被查獲之部分犯行，原審就94年12月11日被查獲之部分，未及一併審理，尚有未洽。被告上訴意旨，認原審量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬不可維持，應由本院將原判滿撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、施用之時間、次數，犯後坦承犯行，所為戕害自己身心健康等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、又扣案之白粉1包確屬第一級毒品海洛因（淨重0.03公克、空包裝重0.25公克），有法務部調查局94年9月22日調科壹字第300001336號鑑定通知書1紙在卷可查（見94年毒偵字第823號卷，第28頁），與扣案之安非他命1包（毛重1.8公克），分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之；扣案之注射針筒3支，雖係被告所有，惟被告否認為其施用毒品所用之物，復無證據證明係被告施用毒品所用之物，爰不諭知沒收，併予敘明。
五、另上開事實中關於94年12月12日被查獲之部分犯行雖未據檢察官於起訴書中敘及，惟該部分與已敘及之部分有連續犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自當併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第56條、第55條、第47條、判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國95年4月28日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國95年4月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。