臺灣高等法院94年度上訴字第2973號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2973號刑事判決

裁判日期：民國94年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2973號上訴人即被告丁○○選任辯護人 黃哲東 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度重訴字第22號中華民國94年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第2964號、第3576號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年，第二級毒品安非他命貳包（總淨重壹壹零貳點零叁公克；驗餘總淨重壹壹零壹點玖公克；純度百分之玖肆點捌），第二級毒品安非他命陸包（總淨重伍玖玖叁點肆捌公克、驗餘總淨重伍玖捌叁點叁公克；純度百分之玖肆點柒）均沒收銷燬之；扣案前述安非他命外包裝袋（分別重肆貳點零壹公克、捌伍點陸肆公克）、包裝塑膠袋（分別總重陸點玖公克、 陸伍 點伍貳公克）、手提袋壹個、電子秤貳台、分裝袋壹批（計有壹仟壹佰叁拾壹個）均沒收。
事實
一、丁○○明知安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於下列時、地，先後販賣安非他命予他人或意圖營利而販入大量之安非他命：
㈠於九十四年一月四日當日或前一、二日，在高雄市某不詳地
點，向姓名年籍不詳之人，以不詳價格，購入安非他命二包（總淨重一一０二‧０三公克；驗餘總淨重一一０一‧九公克）後，即與甲○○基於運輸第二級毒品之犯意聯絡（甲○○涉犯運輸第二級毒品罪嫌部分，業由本院九十四年度訴字第二五五號審理中），由丁○○於九十四年一月四日凌晨，以所使用之0000000000號行動電話與甲○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，要求甲○○南下高雄。再於九十四年一月四日中午，由丁○○交付置物櫃鑰匙予甲○○，委託甲○○至高雄市○○○路大樂大賣場編號七十號之置物櫃內，取出丁○○所販入並裝於手提袋內之上開安非他命後，甲○○即攜帶該安非他命，在高雄市○○○路，搭乘車牌號碼00—九九三號和欣客運北上而共同運輸。嗣於同日下午五時許，甲○○乘坐之上開和欣客運行經國道一號高速公路楊梅收費站時，為行政院海岸巡防署查緝人員當場查獲，並扣得甲○○持有中屬丁○○所有之手提袋一個暨該手提袋內之安非他命二包（總淨重一一０二‧０三公克；驗餘總淨重一一０一‧九公克）以及甲○○所有供聯絡用之NOKIA牌行動電話一支（含0000000000號SIM卡一張）。
㈡復於九十四年二月十八日下午七、八時前之不詳時間，先與
在高雄市之姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子，以不詳價格，購入安非他命六包（總淨重五九九三‧四八公克；驗餘總淨重五九八三‧三公克）後，由綽號「大頭」之人委託乙○○（所涉運輸第二級毒品罪嫌部分，亦由原審94年度重訴字第21號審理中）從高雄攜帶上開安非他命駕車北上，並與丁○○相約在臺北縣三重市 厚德 國小門前對面，將該安非他命交付予丁○○。嗣於九十四年二月十八日下午八時三十分許，在臺北縣三重市○路○街○○○巷○○號車庫前門旁，為警先查獲丁○○手上所提之水果禮盒一個（內有安非他命三包）及置於地上另一袋內所裝之電子秤二台。隨後又於上址車庫廚房內，再查獲另一個水果禮盒（內亦有安非他命三包），共計查扣安非他命六包（總淨重五九九三‧四八公克；驗餘總淨重五九八三‧三公克），並於臺北縣三重市○路○街○○○巷○○號五樓其住處客廳內，查獲其備供分裝所用之小塑膠袋一批（計有一千一百三十一個）及行動電話七支，為警循線查獲。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區海岸巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由本院查：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一亦有明文，而所謂顯有不可信之情況，依該條之立法理由，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者，始無證據能力。
查本件被告辯護人於原審指稱證人甲○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之證述，無證據能力云云，並非係指渠等二人於檢察官偵查中有受強暴、脅迫、利誘等不正取得供述之情事，而係指證人甲○○、丙○○於偵查中所為供述不實，與審判時所述內容前後不符，然此應屬證人所為證言有無證明力之問題，再參酌證人甲○○、丙○○於原審審理時均未指稱於偵查中有受到檢察官違法取供之情形，是辯護人上開所辯無證據能力云云，顯不足採，亦即證人甲○○、丙○○於偵查中所為之陳述，應有證據能力，得為證據，合先敘明。
二、關於事實㈠部分：
（一）被告如何以電話聯絡證人甲○○南下高雄，再於九十四年一月四日中午，將置物櫃鑰匙交予證人甲○○，委託證人甲○○至高雄市○○○路大樂大賣場編號七十號之置物櫃內，取出其內用手提袋裝的安非他命二包後，先行北上攜回臺北縣三重市，再與證人甲○○聯絡取回等節，業據另案被告甲○○於所涉違反毒品危害防制條例案件偵查中，及本案偵查時供稱或具結後證稱：「九十四年一月四日下午五時許，在楊梅收費站為警查獲之包包，是伊幫朋友從高雄民族一路的大賣場櫃子拿出並帶上來，綽號「 阿智 」（應係「 阿志 」之誤，下同）交給伊鑰匙，伊去取貨，要伊將貨帶到臺北交給他，因為他要跟朋友聊天，包包裡面裝的是安非他命，「阿智」剛開始沒有說是安非他命，是伊到高雄時才跟伊說，（經提示被告口卡供另案被告甲○○指認，確認「阿智」即是被告丁○○），之前伊並沒有幫「阿智」運過毒，這是第一次」、「一月四日凌晨當時伊在三重家中，他（指被告）打電話給伊，叫伊到高雄地中海三溫暖找他，伊到高雄跟他碰面後，洗完三溫暖中午十一時許才離開，之後他帶伊到大賣場對面的麥當勞，他交一支保險櫃鑰匙給伊，叫伊將櫃中東西拿過來，之後他打電話給伊說跟朋友有事，要伊先幫他帶回臺北，晚點再找伊拿，伊在賣場拿完後，他打電話給伊時，伊就知道是毒品，之後伊就坐和欣客運回臺北，接著就被查獲」、「伊不認識綽號「 小林 」，當天下高雄是丁○○叫伊下去，當天只有丁○○跟伊通電話，是丁○○叫伊下高雄」、「94年1月4日被查獲的安非他命是丁○○叫伊去取貨的，都是丁○○與伊聯絡取貨的事，沒有其他人」等語明確（見94年度偵字第1072號卷第42頁、第48頁、94年度偵字第2964號卷第12頁、第15頁、94年度偵字第3576號卷第86頁）；且另案被告甲○○於原審進行羈押訊問時，亦係供稱：有被查獲安非他命一大包、一小包，那是朋友綽號「阿智」在94年1月4日下午叫伊去地中海三溫暖找他，結果他帶伊到半途時，叫直接到高雄民族路麥當勞那邊說有一個大袋子，放在保管箱，要伊拿到臺北回來，他會跟伊聯絡，他就住在伊家附近而已等語屬實。
（二）此外，並有另案被告甲○○於該日在國道一號中山高速公路楊梅收費站為警查獲時，當場在其所攜帶之手提袋內扣得之白色晶體二包扣案足資佐證。而該扣案之白色晶體二包（含外包裝袋實際總毛重共一一五０‧九四公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重一一０八‧九三公克（包裝塑膠袋總重約六‧九０公克），隨機抽取０‧一三公克鑑驗用罄，檢出二級毒品甲基安非他命成分，測得二級毒品甲基安非他命之純度約為百分之九四‧八等情，亦有該局94年3月14日刑鑑字第0940013582號鑑定書附卷可稽（見原審94年度訴字第255號卷第59頁，影印外放）。
（三）至證人甲○○雖於原審審理時翻異前詞，改口稱：扣案之安非他命係伊自己出錢買的，用來供作自己吸食之用，並不是被告丁○○委託伊帶回臺北的云云。惟參諸案發之初，證人之供述較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則而言，較之事後翻異之詞為可信，此即所謂案重初供之經驗法則，故除可證明其事後更異之詞與事實相符或其初供確係虛偽外，自不得任意捨棄初供而不採。是以，本件雖證人甲○○嗣後於原審審理時改口翻異前詞，然經原審審理時就證人甲○○及被告進行隔離訊問暨交互詰問結果，證人甲○○證稱：伊是透過被告關係，跟被告的朋友買安非他命。因為該些安非他命是透過被告介紹，所以是被告告訴伊安非他命之放置地點，且是被告將置物櫃的鑰匙交給伊，並告訴伊置物櫃號碼為七十號，伊不認識也沒有見過被告的朋友。伊是用四十萬元的價錢購買該些安非他命，被告是於93年12月份左右，親口跟伊說有這批便宜的安非他命可以買，被告說如果伊要，籌到錢時就跟被告說。四十萬元的價錢也是被告親口告訴伊的。伊不認識「老仔」或丙○○（見原審卷第133頁起至第135頁、第138）云云。此既與被告辯稱：我有跟他（指甲○○）提過丙○○有在賣安非他命，但我不知道價碼，也沒有跟他講價碼，我沒有叫他去籌錢，我有跟他說可以跟「老仔」就是丙○○去拿，應該會比較便宜，甲○○也認識「老仔」，我沒有介紹，他可以自己跟「老仔」聯絡，我也沒有跟甲○○提過可以拿到一公斤四十萬元的安非他命，也沒有跟甲○○報價一公斤四十萬元，我不知道甲○○於九十四年一月四日南下高雄以一公斤四十萬元拿安非他命，是因為丙○○有跟我說他拜託甲○○去高雄作事情，甲○○沒有回來，我是後來打電話給甲○○的家人才知道甲○○被抓了，之前我並不知道丙○○叫甲○○去高雄作什麼事。我沒有交鑰匙給甲○○，也沒有跟甲○○說我有朋友可以賣他一公斤四十萬元云云（見原審卷第一四一頁至一四二頁）明顯不符，可徵證人甲○○前揭陳詞應係事後迴護被告之辯詞，自不足據為有利被告之認定。此外，再參酌被告於警詢、偵查中本係供稱：因受綽號「小林」之託，去高雄拿安非他命，因數量太多，自己不敢去拿，所以委託甲○○去高雄將安非他命帶回云云。後於原審審理時先係改稱因為丙○○有跟伊說過他拜託甲○○去高雄做事情，甲○○沒有回來，伊是後來打電話給甲○○的家人，才知道甲○○被抓了，之前伊並不知道丙○○叫甲○○去高雄做什麼事情。嗣因知悉證人甲○○已改稱是自己花錢所購買供己吸食所用，遂亦隨之又改稱是伊介紹的那個人「 阿波 」直接拿鑰匙給甲○○的，前後反覆不一，並刻意撇清、規避，顯然情虛，益堪信證人甲○○於偵查中所言應屬真實，是扣案於證人甲○○處所查獲之安非他命二包，應係屬被告所有，委託證人甲○○帶回三重，誠堪認定。
三、關於事實㈡部分：
（一）上揭扣案六包之安非他命係在高雄綽號「大頭」之人委託證人乙○○帶至臺北縣三重市交給綽號「 阿生 」的被告，且被告於事先就已經知道裡面裝的是安非他命等情，此業經證人乙○○於原審審理時結稱：94年2月18日我有從高雄帶二個禮盒到臺北，是一個叫綽號「大頭」的人託我帶的，當時我知道那是安非他命，「大頭」託我時是說到臺北交給「鳥仔」，「鳥仔」就是「阿生」，就是丁○○；關於買賣交易的貨款如何計算及運送的車馬費都是「大頭」跟「阿生」二人談的，我不知道；他們談的時候，我不在場。丁○○是在厚德國小大門對面馬路旁邊跟我拿安非他命，當時沒有講什麼話，只有說給我三萬三千元，說是「大頭」講的，是他主動拿給我的。我快要到三重的時候，有打電話給丁○○，到厚德國小交貨是丁○○跟我講的，「大頭」在高雄並沒有告訴我要拿到三重的那裡，只有要我下三重交流道的時候打電話給「阿生」，後來是由「阿生」跟我說到厚德國小。之前是透過「大頭」才認識丁○○的，約有半年。「阿生」就是丁○○，丁○○的電話是「大頭」給我的，他們電話都會換來換去。「大頭」沒有告訴我安非他命的數量，我有拿三萬三千元，但我不知道我拿的安非他命多重。當時「大頭」是跟我講叫我拿去給「阿生」，並沒有告訴我「阿生」會拿錢給我，是後來「阿生」拿三萬三千元給我說是「大頭」講的，我回去問「大頭」，「大頭」才說算是給我的車馬費。丁○○知道裡面裝的是安非他命，因為是「大頭」與他聯絡的。我確定二月十八日當天有跟丁○○通過電話，是在要下三重交流道的時候，厚德國小的地點是丁○○指定的，我並不知道厚德國小如何走，是丁○○在電話中告訴我下三重交流道後要如何走。在94年2月18日之前我就認識他，有聽過他的聲音，在電話中我可以認出是丁○○的聲音等語綦詳（見原審卷第144頁至第149頁）。再參酌被告承認有人叫伊綽號為「鳥仔」、「阿生」、「阿志」（見原審94年度訴字第255號卷94年6月7日審判筆錄之第4頁），以及知悉其內是安非他命，只是不知數量那麼多（見94年度偵字第3576號卷第58頁）。由二人所供互相印證，可徵證人乙○○之證詞，尚非子虛。被告雖辯稱該些安非他命是綽號「小林」即證人丙○○的，伊是受綽號「小林」的丙○○委託，才與證人乙○○相約在三重市厚德國小大門口對面拿取，伊並不知道綽號「小林」的丙○○叫伊去拿的東西是安非他命，直到警察叫伊打開時，伊才知道是安非他命云云。然被告此辯詞，業為證人丙○○所否認，佐以證人丙○○既尚須拿金子到當鋪典當，後屆期時因沒錢贖回，復係由被告先行代為贖回，此亦為被告所是認，可知證人丙○○之經濟能力，甚為拮据，焉有能力一次販入如此大量之安非他命？且該些安非他命若係證人丙○○所有，顯然證人丙○○所從事販賣毒品之規模應屬不小，則依經驗法則，販賣毒品所得為暴利，其又怎可能經濟如此窘迫，由此可見證人丙○○證稱：並沒有叫被告去拿那麼多的安非他命，因為伊沒有那麼多錢等語，尚與事實相符，可堪採信。被告上開所辯，顯係意圖脫罪之虛詞，不足採信。是扣案自被告處查獲之安非他命六包，應係屬被告自己買受，同堪認定。
（二）扣案自被告處查獲之安非他命六包（含外包裝袋實際總毛重六一四四‧六四公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重六０五九公克（包裝塑膠袋總重約六五‧五二公克），隨機抽取０‧一八公克鑑驗用罄（即總淨重五九九三‧四八公克；驗餘總淨重五九八三‧三公克），檢出二級毒品甲基安非他命成分，測得甲基安非他命之純度約為百分之九四‧七，有該局94年3月31日刑鑑字第0940027555號鑑定書在卷可按（見原審卷第67頁）。
四、按販賣毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論是瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行，或價量至臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，況政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品安非他命定有重典，且取締甚為嚴厲，又經常於大眾傳播媒體宣導，一般人均知販賣毒品安非他命有重刑之罰責，被告對此自難諉稱不知，其若非從中賺取利潤，豈甘冒為警查獲遭判重刑之風險，是其販入之價格必較售出之價格低廉，此亦經證人丙○○證述無訛。再由被告本身並無施用毒品之惡習（見原審94年度訴字第255號卷94年6月7日審判筆錄第12頁），卻持有大量之安非他命（多達七、八千公克），並經警於其住處內，查獲為數不少的分裝用之小塑膠袋一批（計有一千一百三十一個），及電子秤二台等，皆販賣毒品時所需之工具。且參酌被告就扣案分裝袋之來源，先係於警詢中供稱：該些分裝袋係綽號「小林」之人於94年
2月18八日查獲當天中午拿來的，後於原審審理時則又改稱係自己機車行裝零件所用，前後供述不一，已屬可疑。且扣案安非他命數量龐大，可徵被告一開始持有扣案該些安非他命之目的，應即係在意圖販售他人藉以牟利而販入，至為明確。綜上，本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
五、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣。又販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，有最高法院92年度台上字第7046號、第2641號裁判意旨可資參照。核被告丁○○上揭事實㈠所為，係犯違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、運輸第二級毒品罪。被告丁○○上揭事實㈡所為，係犯違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。事實㈠被告販賣、運輸第二級毒品安非他命前、後之持有行為，應為販賣、運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與另案被告甲○○就事實㈠間，就被告委託另案被告甲○○自高雄將安非他命二包（總淨重一一０二‧０三公克；驗餘總淨重一一０一‧九公克）帶回臺北縣三重市之運輸毒品犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，且被告該次所犯運輸第二級毒品罪與販賣第二級毒品罪之間，有方法行為與目的行為之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從較重之販賣第二級毒品罪處斷。又公訴人就被告所犯運輸第二級毒品罪部分，於起訴法條雖未論及，惟起訴事實已記載明確，且屬裁判上一罪關係，自應加以一併審理論究。再被告先後二次因販賣而販入第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，且所犯復係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條規定，論以連續犯，並因販賣第二級毒品罪之法定本刑中無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其中有期徒刑及罰金刑部分，依法加重其刑。
六、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查關於公訴意旨所述被告已多次販賣於甲○○及丙○○部分，因查無積極事證，此部分，本院不能證明被告丁○○犯罪（如後述），原判決未加以排除認定，仍認定有罪，且判決稱沒收犯罪所得新臺幣拾捌萬肆仟元，均尚有未洽。被告丁○○上訴意旨否認犯罪雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○雖有正當職業，卻以之為掩護，以販賣之意思販入大量安非他命，助長毒品氾濫，且戕害國民身心健康，兼衡其前後二次所販入之安非他命數量如此龐大，顯見所營買賣規模應是不小，當非屬零星、小額販賣之情形，影響社會治安更甚，惡性誠屬重大，再考量被告犯罪後仍矢口否認，飾詞狡辯，無悔改之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案白色晶體共八包，經鑑驗結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成分，其中二包，總淨重一一０二‧０三公克，驗餘總淨重一一０一‧九公克，純度百分之九四‧八；另六包，（總淨重五九九三‧四八公克；驗餘總淨重五九八三‧三公克）（按本院審理中行政院海巡署94年10月7日署情二字第0940015923號函派員前來提取十公克供化驗分析之用，），純度百分之九四‧七。為查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不論屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。另前述查扣毒品之外包裝（分別重四二‧０一公克、八五‧六四公克）、包裝塑膠袋（分別總重六‧九公克、六五‧五二公克）及手提袋一個，有防止毒品裸露、逸出之功用，並便於攜帶，其係供販賣、運輸毒品所用之物，至為顯然；而扣案電子秤二台亦係被告供販賣第二級毒品安非他命犯罪所用之物，均應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。另扣案之分裝袋一批（計有一千一百三十一個），係被告所有供分裝安非他命預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。至被告及另案被告（即共犯）甲○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話各一支，因非屬專供渠等運輸毒品犯罪所用，以及被告
94年2月18日為警查獲時，所扣得之行動電話共七支，依被告所述，均係伊開中古機車行，客人來修機車時，所用以抵押者，並非被告所有，且復查無任何證據可資證明與本件被告犯罪有何關連性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
七、公訴意旨另以：被告丁○○明知安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於①自民國93年9月間起至94年1月
2日止，在臺北縣三重市○路○街○○○巷○○號五樓住處或其樓下，以每公克新臺幣（下同）一千元之價格，每次二至三公克不等數量，連續販賣安非他命予甲○○七、八次。
②繼於93年9月間、同年12月中旬、94年1月中旬，在其上開住處，以每兩二萬一千元或一萬九千元不等之價格，連續販賣安非他命三次予丙○○（一次四萬多元、一次六萬多元、一次七萬多元）。嗣又與丙○○約定於94年2月18日下午8時30分許，在上開處所販賣，而於丙○○依約前往拿取安非他命時，適丁○○恰為警查獲持有六大包安非他命而未得逞。
因認被告丁○○此部分所為亦涉有違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。經查：
（一）起訴意旨認訊據被告丁○○有此部分犯行，無非以證人甲○○及丙○○於警訊、及偵查時之證言，為其論據。
（二）訊據被告丁○○堅決否認有此部分販賣安非他命之犯行，並辯稱：伊從未賣過安非他命予證人甲○○及丙○○。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第1項定有明文。又按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第2項規定仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。且在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，分別有最高法院三十一年上字第二四二三號判例意旨及七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照。
（四）查：㈠關於①部分，原審判決以：證人甲○○於偵查中證述：「
被告丁○○平常並沒有拿毒品給伊，都是伊跟被告買安非他命，一個月買二次，約半年，每次約一、二千元，都在被告家裡買，被告家在伊家對面」、「被告有賣過毒品安非他命給伊過，約四、五次」、「伊一次都向被告買二、三公克，一公克價錢為一千元，都在被告家樓下或家中跟被告買，約九月間開始跟被告買，最後一次是今年（94年）1月2日左右，共買七到八次」等語（見94年度偵字第1072號卷第48頁、94年度偵字第2964號卷第13頁、94年度偵字第3576號卷第86頁）；證人甲○○於原審審理時亦不否認曾向被告拿過安非他命，僅不過改稱係委託被告拿，不知道這樣是不是算賣云云（見原審卷第13頁）。原審以證人甲○○於原審審理時證稱：偵查中伊講的時間、地點、次數、金額都沒有錯，而證人甲○○係於94年3月8日最後一次檢察官偵訊時，有就上開內容作較完整之陳述，是原審認應以證人該次陳述內容為準，即認定被告販賣安非他命予證人甲○○宗部分，其販賣時間係自93年9月間起至94年1月2日止，次數為七次，每次購買二公克，每一公克一千元，被告此部分販賣毒品所得為一萬四千元。
㈡關於②部分，原審判決以：被告丁○○另有於93年9月間
、同年12月中旬、94年1月中旬，被告確曾以每兩二萬一千元或一萬九千元不等之價格，連續販賣安非他命三次予證人丙○○（一次四萬多元、一次六萬多元、一次七萬多元）。嗣又於94年2月18日，復與證人丙○○相約，而於證人丙○○依約前往拿取安非他命時，因被告恰為警查獲而未得逞之事實，亦據證人丙○○於原審審理時到庭具結後證稱：94年2月18日伊有去三重市○路○街○○○巷○○號，是被告打電話叫伊去的，伊去的時候，看到有好幾個警察跟被告在樓下門口，就準備要從旁邊回去，但被告看到，就跟警察說伊要去找他，安非他命是伊的，要警察來抓伊，伊當時就被警察抓了，然後一起被帶回基隆海巡署。伊有跟被告拿安非他命有出錢，伊是先拿多少錢給被告，被告就拿多少安非他命給伊，伊都是事先就拿錢給被告，還有一些金子放在被告那邊，伊都是買一兩二萬多元，被告說沒有賺伊錢，拿多少錢就賣伊多少錢，被告是這樣講的，但伊不知道被告有沒有賺，價格有時候貴有時候便宜，便宜的時候也有一兩一萬九千元的，伊都是用「兩」為單位跟被告拿安非他命。伊錢跟金子放在被告那邊，伊有跟被告說被告有安非他命時，就打電話叫伊去拿，都是被告打電話給伊，要伊去拿安非他命，伊這樣跟被告拿安非他命，差不多有三、四次。94年2月18日被查獲當天是被告打電話跟伊說他那邊有糖果叫伊去拿，糖果指的就是安非他命，有時候伊沒有錢，被告也會先給伊安非他命，然後說錢以後再給。伊是93年9月份開始跟被告拿安非他命的，那是第一次，伊在警察局忘記講這一次。94年2月18日當天伊身上有帶約十萬元，可是那錢不是要用來買安非他命的，是要去賭博用的，伊有跟被告講說查獲當天拿安非他命的錢，過幾天再給被告，但查獲當天伊還沒有拿到安非他命就被抓了。通常被告給伊的一包都是一兩裝，有時候會一包裝半兩，分成兩包。但一包一兩時被告都會少裝一點，只裝三十五公克左右，少了二點五公克，都算一兩的錢。被告用一兩二萬一千元或一萬九千元的價錢給伊安非他命時，被告有賺，因為伊等有在施用的人，都知道市價，被告去拿沒有那麼貴，所以有賺，但賺多少伊不清楚。伊跟被告拿過三次安非他命，分別是93年9月、93年12月中旬及94年1月中旬，第四次就被抓，一次四萬多，一次六萬多，一次七萬多，但哪一次是多少錢伊忘記了等語綦詳（見原審卷第123頁起）。又雖證人丙○○於偵查中就向被告購買安非他命之情形，與嗣後於原審審理時所陳所有不同，然按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則。證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違背經驗法則及論理法則，即難指為違法（最高法院七十二年台上字第三九七六號判例參照），是尚難以證人之供述，一有不符或矛盾，即謂其證言全然不可採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例參照）。因此，本件證人丙○○對於向被告購買安非他命之時間、次數，固於偵查中及原審審理時之供述前後證述略有出入，且向被告購買之金額亦不明確，但其既均指證向被告購買安非他命無誤，復參酌被告另有販賣安非他命予證人甲○○之情形以及販入大量安非他命後經警循線查獲扣案等節，如前所述，自堪信其證言為真實。因此，原審認被告販賣安非他命予證人丙○○部分，其販賣毒品所得為十七萬元。
㈢本院查：檢察官及原審認被告丁○○已有販賣安非他命之
情，僅憑共犯甲○○及丙○○之供述而認定，而其販賣於共犯甲○○及丙○○之物，並未有實物扣案，亦無實物可供檢驗，是尚難認被告丁○○有公訴人所訴之販賣第二級毒品安非他命予甲○○及丙○○之犯行。至於94年2月18日下午8時30分許，丙○○前往被告上開住所，亦無積極事證，足認丙○○之目的係要向被告拿取安非他命。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○有公訴人所訴之此部分犯行，自不能證明被告丁○○此部分犯罪。因起訴意旨認此部分與論科部分有連續關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國94年11月30日
刑事第九庭審判長法官陳祐治
法官蔡聰明法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國94年12月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。