臺灣南投地方法院99年度訴字第155號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院99年訴字第155號刑事判決

裁判日期：民國99年11月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣南投地方法院刑事判決99年度訴字第155號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第一六一號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收。
事實
一、乙○○前於民國九十四年間因傷害案件，經臺灣高等法院以九十五年度上易字第一二五０號判決判處有期徒刑十月確定，其於九十五年二月七日入監執行，適逢中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上揭案件經同法院以九十六年度聲減字第六八四號裁定減刑為有期徒刑五月確定，已於九十六年七月十六日縮短刑期執行完畢。乙○○明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於民國九十四年年中某日，在臺北縣永和市福和橋旁之跳蚤市場，以新臺幣（下同）五萬元之價格，向真實姓名年籍不詳之男子購買由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，以下簡稱為系爭改造手槍）一枝、由金屬彈殼組合直徑８．０±０．５ｍｍ金屬彈頭而成，可擊發，具殺傷力之非制式子彈（以下簡稱為系爭具殺傷力之非制式子彈）九顆（起訴書誤載為二顆，業經蒞庭檢察官以補充理由書更正）及不具殺傷力，非屬違禁物之非制式子彈（以下簡稱為系爭不具殺傷力之非制式子彈）四顆後，隨即將之攜回其當時位於臺北縣中和市○○路○巷○○弄○號四樓居所（起訴書及補充理由書均誤載為乙○○位於臺北縣中和市○○里○○街○○○巷○弄○號三樓住處，應予更正）藏放而持有之，復於九十八年十二月三十一日十九時，攜系爭改造手槍、具殺傷力及不具殺傷力之非制式子彈，偕不知情之友人 謝志明 南下至不知情之友人 賴建亨 位於南投縣○○鎮○○路○段○○○號租屋處七樓Ｂ房，供渠等觀覽，繼於九十九年一月一日十二時許，將系爭改造手槍、具殺傷力及不具殺傷力之非制式子彈藏放在該大樓頂樓即八樓左側牆角繼續持有之，未幾，因乙○○形跡可疑，經警在該大樓一樓電梯口攔停盤查，並在該大樓頂樓左側牆角扣得爭改造手槍一枝、具殺傷力及不具殺傷力之非制式子彈共計十三顆始知悉上情。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第一項分別定有明文。再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第０９２００３５０８３號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關（臺灣高等法院檢察署九十二年十月十五日檢文允字第０９２１００１３２２號函參照），此為本院審判職務所知悉之事實。此由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。是卷附之內政部警政署刑事警察局所出具之九十九年二月二十五日刑鑑字第０９９０００２９１８號槍彈鑑定書（見偵卷第一六頁），係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其信憑信已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，準此，該書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零八條準用第二百零六條第一項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。另本院為明瞭未經實際試射鑑定之扣案子彈有無殺傷力，再囑託該局以實際試射鑑定之，該局因此所出具之九十九年四月二十三日刑鑑字第０９９００４２４３９號函（見本院卷第二八頁），揆諸上揭說明，該書面報告亦應屬刑事訴訟法第二百零八條準用第二百零六條第一項所稱之書面報告，係刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指例外規定，亦有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人謝志明、賴建亨於警詢時之陳述（見警卷第一０頁至第一八頁），均係被告以外之人於審判外之言詞陳述；另臺中縣警察局霧峰分局仁化派出所警員 蔡瑞禎 所製作之職務報告書、刑案現場測繪圖、臺中縣警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各一份（見警卷第一九頁、第二三頁至第二七頁、第三六頁），均係被告以外之人於審判外之書面陳述，以上雖均為傳聞證據，然公訴人於準備程序主張證人謝志明、賴建亨於警詢之陳述均有證據能力，被告及其指定辯護人亦表示對該等言詞陳述之證據能力無意見，同意作為本案證據（參見本院卷第八０頁）；其餘書面陳述迄於言詞辯論終結前，公訴人、被告及其指定辯護人均未對其等證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形（見本院卷第九二頁至第九九頁），本院復審酌上揭言詞陳述，均係證人出於自由意志為之，上開書面陳述做成之情況亦無不法之情事，是該等證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本案證據堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認均有證據能力。
㈢卷附非供述證據之現場暨扣案物品及鑑定槍枝、子彈照片（
見警卷第三七頁第四０頁；偵卷第一七頁；本院卷第二八頁反面），均係傳達照片當時現場情況，而透過照片傳達之情形，與現場之真實情形，透過機器之功能，應能保障其內容之一致性，換言之，照片並不存在人對現實情之知覺、記憶所經發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，無傳聞證據之適用，且於此亦別無證據認上開照片有經偽造、變造之情形，該等照片自均有證據能力。
二、實體方面：㈠上開犯罪事實，迭據被告乙○○於警詢時、偵查中及本院審
理時坦承不諱（參見警卷第三頁至第九頁；偵卷第四頁至第五頁），經核與證人謝志明及賴建亨於警詢時之證述情節大致相符（參見警卷第一０頁至第一八頁），並有臺中縣警察局霧峰分局仁化派出所警員蔡瑞禎所製作之職務報告書、刑案現場測繪圖、臺中縣警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份、現場暨扣案物品照片十二張（見警卷第一九頁、第二三頁至第二七頁、第三六頁至第四０頁）、系爭改造手槍一枝（含彈匣一個）及具殺傷力之非制式子彈共計九顆扣案可證。又扣案手槍一枝（含彈匣一個）及子彈十三顆經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認扣案手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）認係改造手槍，由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；另扣案子彈十三顆，均係非制式子彈，其中九顆由金屬彈殼組合直徑８．０±０．５ｍｍ金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認均具殺傷力；其中一顆，規格同上、其中三顆，係由金屬彈殼組合直徑８．０ｍｍ金屬彈頭而成，均經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認均不具殺傷力等情，有該局九十九年二月二十五日刑鑑字第０９９０００２９１８號槍彈鑑定書一份暨所附鑑定照片十二張（見偵卷第一六頁至第一七頁）及九十九年年四月二十三日刑鑑字第０９９００４２４３９號函暨所附鑑定照片一張（見本院卷第二八頁及其反面），是可認系爭改造手槍一枝確屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所定其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝；系爭具殺傷力之非制式子彈九顆確屬同條例第四條第一項第二款所定其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝所使用之子彈無訛。
㈡綜上，被告之自白核與事實相符，足以採信，是本案事證明
確，其犯行洵堪認定。至起訴書誤載被告持有具殺傷力之非制式子彈數量為二顆乙節，業經蒞庭檢察官於九十九年月十月十三日以補充理由書更正如上開犯罪事實，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之槍砲、彈藥，依同條
例第五條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。本件扣案之系爭改造手槍一枝及系爭具殺傷力之非制式子彈九顆分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所定槍枝及子彈，已經本院認定如上，是被告乙○○未經中央主管機關許可而持有系爭改造手槍一枝及系爭具殺傷力之非制式子彈九顆，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。又犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄之記載為準（最高法院九十九年度台上字第一三一三號判決意旨足資參照），本件起訴書犯罪事實欄第十二行記載被告未經許可，非法「持有」上開槍、彈，惟證據並所犯法條欄記載被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可「寄藏」子彈罪嫌，顯係誤載，且持有、寄藏槍枝係規定在同一處罰條項，並經公訴檢察官以補充理由書予以更正（見本院卷第八四頁），尚無變更起訴法條之必要。再者，按未經許可持有槍砲、彈藥等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更可言（最高法院八十八年度台上字第二九六八號、九十五年台上字第三四六一號判決意旨參照）。查本件被告於九十四年年中某日購入系爭改造手槍一枝及系爭具殺傷力之非制式子彈九顆後，隨即將之攜回其當時位於臺北縣中和市○○路○巷○○弄○號四樓居所藏放，而自斯時起未經許可持有系爭改造手槍及系爭具殺傷力之非制式子彈，嗣欲讓友人觀覽，隨身攜帶系爭改造手槍及系爭具殺傷力之非制式子彈南下，並藏放於南投縣○○鎮○○路○段○○○號八樓左側牆角繼續持有之，於九十九年一月一日十二時餘始為警查獲，則被告於其購入槍、彈而持有之際，犯罪已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了時即為警查獲時為止，是雖槍砲彈藥刀械管制條例先後於九十七年十一月二十六日、九十八年十一月二十八日修正公布施行，然被告之持有槍枝、子彈行為既自九十四年年中某日繼續至被查獲之九十九年一月一日十二時餘止，其持有行為之終了既於該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更應為新舊法比較之問題，均併此敘明。另非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若同時寄藏二種不相同種類之客體（如同時寄藏手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院八十二年度台上字第五三Ｏ三號判決意旨可資參照），則被告固持有九顆子彈，依上所述，該部分仍僅構成未經許可持有子彈一罪。
㈡被告係以一行為持有上揭槍、彈，為想像競合犯，應依刑法
第五十五條規定從較重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢被告前曾受犯罪事實欄所載有期徒刑之宣告並執行完畢乙
情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可證，又其持有槍枝、子彈之行為自九十四年年中某日繼續至被查獲之九十九年一月一日十二時餘止，其最初持有行為時雖在前開有期徒刑執行完畢前，惟行為終了既於前揭有期徒刑執行完畢後，且未逾五年，其所犯上述未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之罪，仍應依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並加重其刑。
㈣爰審酌被告：⑴明知未經中央主管機關許可不得持有可發射
子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟無故持有系爭改造手槍及系爭具殺傷力之非制式子彈，對社會治安造成潛在之危險；⑵持有系爭改造手槍及系爭具殺傷力之非制式子彈之數量及期間；⑶惟尚無證據證明被告曾持以危害公眾或他人；⑷除有前述構成累犯之前科外，尚曾因竊盜案件，經法院判處罪刑確定，並執行完畢之前科素行，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考；⑸犯後於偵、審程序中始終坦承犯行，態度尚稱良好；⑹檢察官具體求處有期徒刑三年八月，核屬妥適等一切情狀，量處如主文所示之刑，另就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈤扣案系爭改造手槍一枝確屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第
一項第一款所定其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，業經鑑定如上，即屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。又按宣告沒收之物，以現實存在，將來可供執行為前提，否則沒收之諭知即失其意義，而手槍之子彈，係違禁物，除滅失已不存在外，不問屬於犯人與否，應予沒收，是依其反面解釋，違禁物倘確實滅失而不存在，即無庸諭知沒收（最高法院八十七年度台上字第九九二號判決意旨參照），是扣案系爭具殺傷力之非制式子彈九顆，因送鑑驗經試射後，均僅餘彈殼，均已不具子彈之完整結構，而喪失其違禁物之性質；另扣案之其餘子彈四顆，均不具殺傷力乙情，業如前敘，是均非屬違禁物，復非屬供被告因本件犯罪所用、預備或所生之物，核與刑法第三十八條所定之沒收要件不符，爰均不為沒收之宣告。至手套一只、香菸盒一個及衛生紙一團（見警卷第三七頁）雖係放置前開槍、彈所用，惟無證據認係被告所有，且未扣案，無證據認尚屬存在，又非違禁物，亦不另宣告沒收，均併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中華民國99年11月16日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法官廖立頓
法官巫美蕙法官陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀芳中華民國99年11月16日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。