裁判字號：最高法院85年台非字第247號刑事判決
裁判日期：民國85年09月06日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十五年度台非字第二四七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十五年六月十二日第二審確定判決（八十五年度上易字第八一三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第七四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決關於違背法令部份均撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又刑法第三百二十一條第一項第三款之携帶兇器，乃指行為人携帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問。竊盜携帶起子、鉗子，雖係供行竊之工具，然如客觀上足對人之身體、生命構成威脅，仍應成立携帶兇器竊盜罪，亦經最高法院七十四年第三次刑事庭會議決議在案。本件原判決認定被告甲○○有二次竊盜前科，最後一次被判處有期徒刑十月確定，於民國八十三年十月十七日執行完畢，仍不知悔改，又意圖為自己不法之所有，於八十五年二月十七日十一時四十分，在雲林縣口湖鄉頂湖村鎮安宮內，手持其所有之老虎鉗將香油鐵箱之鎖剪斷，著手竊取香油錢，尚未得手之際，為鎮安宮管理員 呂象 發現，當場拉住甲○○，交由路過之警員處理，並扣得上開犯罪工具老虎鉗一把等情。依此事實，參諸最高法院上開刑事庭會議決議，被告所為，自係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款携帶兇器竊盜未遂罪。乃第一審判決，認被告係犯同法第三百二十條第三項、第一項竊盜未遂罪，被告提起上訴後，原判決不予糾正改判，竟駁回被告上訴，均有適用法則不當之違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第三百二十一條第一項第三款之携帶兇器竊盜罪，其所謂携帶兇器，係指行為人携帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問。竊盜犯携帶鉗子，雖係供行竊工具，然如客觀上足以對人之身體、生命構成威脅，仍應成立携帶兇器竊盜罪。原確定判決認定被告甲○○曾犯竊盜罪二次，最後一次經法院判處有期徒刑十月確定，於民國八十三年十月十七日執行完畢，仍不思悔改，復意圖為自己不法之所有，於八十五年二月十七日上午十一時四十分，手持其所有老虎鉗一支，至雲林縣口湖鄉頂湖村鎮安宮，將香油錢箱之鎖剪斷，着手竊取香油錢，尚未得手，即為該宮管理員呂象發現，當場逮捕交由路過之警員處理，並扣得老虎鉗一把等情，因認第一審判決論被告以竊盜未遂罪（為累犯），處有期徒刑捌月，老虎鉗壹把沒收，為無不合，予以維持，駁回被告在第二審之上訴。惟被告携帶兇器老虎鉗一把竊取財物，依上說明，自應論以刑法第三百二十一條第二項第一項第三款之加重竊盜未遂（為累犯）罪刑，乃第一審判決竟論被告以刑法第三百二十條第三項第一項之普通竊盜未遂（為累犯）罪，原確定判決不察，未予糾正改判，遽予維持第一審判決，均有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決及第一審判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十五年九月六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月十一日