臺灣桃園地方法院105年度訴字第170號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第170號刑事判決

裁判日期：民國106年02月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第170號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃國書指定辯護人彭詩雯公設辯護人上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第24339號）暨移送併案審理（105年度偵字第6067號），本院判決如下：
主文黃國書犯如附表各編號所示之罪，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑柒年陸月，未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹枚）及販賣毒品所得共計新臺幣壹萬捌仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃國書明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，於附表所示之時、地，由黃國書自行販賣第二級毒品甲基安非他命與附表所示之人，並完成交易。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告黃國書（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均表示對該證據之證據能力無意見（見本院卷二第58頁至第61頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本案論罪之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由㈠上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢
、偵訊及本院審理時均自白不諱（見105偵6067號卷第6至
7頁、第10至15頁、104偵24339號卷第6至11頁、33至36頁、本院卷一第24至26頁、卷二第20至22頁、第61頁背面至62頁背面），核與證人 白清榮 於警詢之證述（見105偵6067號卷第54至56頁）、 楊志浩 於警詢、偵訊之證述（見105偵6067號卷第39至42頁、104偵24339號卷第6至11頁）、 周家 豪於警詢、偵訊之證述（見105偵6067號卷第31至34頁、
104偵24339號第42至45頁）大致相符，並有本院核發之10
4聲監續字第1279號通訊監察書（見105偵字6067號卷第69至70頁、第83-84頁）、104聲監續字第981號通訊監察書（見105偵字6067號卷第71至72頁、第76至77頁）、104聲監字第705號通訊監察書（見105偵字6067號卷第73頁、第80頁）、104聲監續字第863號通訊監察書（見105偵字6067號卷第75頁、第78至79頁）、104聲監續字第1134號通訊監察書（見105偵字6067號卷第82頁）、黃國書持有門號0000000000與白清榮持有門號0000000000間之通聯譯文（見10
4偵24339號第12頁、第18頁、第57頁）、黃國書持有門號0000000000與白清榮持有門號0000000000間之簡訊內容（見
104偵24339號第16至18頁、第20至22頁、第58至60頁）、黃國書持有門號0000000000與楊志浩持有門號0000000000間之通聯譯文（見104偵24339號第13至14頁、第16至17頁、第45頁）、黃國書持有門號0000000000與楊志浩持有門號0000000000間之簡訊內容（見104偵24339號第19頁、第23頁、第46頁）、黃國書持有門號0000000000與 周家豪 持有門號0000000000間簡訊內容（見104偵24339號第15、19、37頁）附卷可憑。
㈡販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，
且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。就被告販賣第二級毒品之所獲，被告自陳本案歷次販賣毒品，均係從中取用部分甲基安非他命供自己施用後，再將剩下之安非他命販售給購買者（見本院卷二第62頁），可知被告就本案已販出之毒品均賺取免費施用之量差利益，則其各次藉販售毒品以從中牟利之意圖，至為明確。
㈢綜上所述，被告自白均與事實相符，事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品，核被告如事實欄所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共12罪）。被告持有第二毒品之低度行為，各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表所示12罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（參最高法院100年度台上字第53
3號）。查被告就事實欄販賣第二級毒品之各次犯行，於警詢、偵訊及本院審理中始終自白認罪，業如前述，爰均依前開規定減輕其刑。
㈢按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。再者，同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第二級毒品之數量不多、對象非眾，歷次販出價量僅有1次為新台幣（下同）4000元，其餘均在1,000、2,000元之譜，被告同時亦染有施用毒品之惡習，顯見屬吸毒者間互通有無，從中賺取自己吸食利益之交易型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，對社會之危害稍低，倘論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪減刑後之法定最低本刑（即有期徒刑3年6月至20年），就本案情形未免過苛，本院認被告犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告所涉販賣第二級毒品之各次犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣被告所涉販賣第二級毒品罪部分，有前揭刑之減輕事由，自
逕應依法遞減輕之外，就罰金刑部分，亦依法再遞減輕之。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品安非他
命均足以殘害人之身體健康，竟意圖供自己施用之利益而販賣毒品供他人施用，危害社會治安及國民健康，所為實屬不該，惟被告就本案犯行既自白不諱，堪認犯後態度尚佳，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、販賣第二級毒品之對象僅3人、次數有12次、數量非鉅、所得利益有限、國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示之刑。
三、沒收部分㈠被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新
制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於
000年0月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。上開規定於10
5年6月22日修正公布、於同年0月0日生效，已修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，「不問是否屬於犯罪行為人所有」，均應沒收之，則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。至於修正後之第19條第
1項規定雖刪除「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，此係考量刑法沒收章已無抵償之規定，並以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，故本條亦配合刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，即應適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟須辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。
㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。
㈢本案犯罪所得沒收部分
被告販賣第二級毒品如附表所示，共計犯罪所得18,500元，雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將該犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣本案犯罪所用之物沒收部分
未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係被告所有，業據被告於供承無訛（見105偵字6067號卷第11頁），且係其犯前揭犯行時供聯絡毒品交易所用之物，此有上述通訊監察譯文在卷可佐，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第
4項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第51條第5款、修正後刑法第38條第
4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳雅詩到庭執行職務。
中華民國106年2月9日
刑事第十二庭審判長法官江德民
法官鄧鈞豪法官林龍輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇珮瑄中華民國106年2月9日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬──────┬─────────┬──────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易過程│罪名、宣告刑及沒收│├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────────┤│1│白清榮│104年9│桃園市中壢區│白清榮以門號098651│黃國書販賣第二級毒品││││月24日19│永福路770號│0956號行動電話與被│，處有期徒刑貳年陸月││││時30分許│3樓之1│告門號0000000000號│；未扣案之行動電話壹││││││行動電話連絡購毒事│支（含門號０九八四四││││││宜，被告以新臺幣（│三一五八五號SIM卡壹││││││下同）1,000元之代│枚）及販賣毒品所得新││││││價，販賣甲基安非他│臺幣壹仟元均沒收，如││││││命1包（重量約0.2│全部或一部不能沒收或││││││公克）予白清榮。│不宜沒收時，追徵其價│││││││額。│├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────────┤│2│白清榮│04年9月│桃園市平鎮區│白清榮以門號098651│黃國書販賣第二級毒品││││26日12時│湧峰路36巷1│0956號行動電話與被│，處有期徒刑貳年捌月││││許│號101室租屋│告門號0000000000號│；未扣案之行動電話壹│││││處│行動電話連絡購毒事│支（含門號０九八四四││││││宜，被告以4,000元│三一五八五號SIM卡壹││││││之代價，販賣甲基安│枚）及販賣毒品所得新││││││非他命1包（重量約│臺幣肆仟元均沒收，如││││││2公克）予白清榮。│全部或一部不能沒收或│││││││不宜沒收時，追徵其價│││││││額。│├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────────┤│3│白清榮│104年10│桃園市平鎮區│白清榮以門號098651│黃國書販賣第二級毒品││││月16日21│湧峰路36巷1│0956號行動電話與被│，處有期徒刑貳年陸月││││時許│號101室租屋│告門號0000000000號│；未扣案之行動電話壹│││││處│行動電話連絡購毒事│支（含門號０九八四四││││││宜，被告以1,000元│三一五八五號SIM卡壹││││││之代價，販賣甲基安│枚）及販賣毒品所得新││││││非他命1包（重量約│臺幣壹仟元均沒收，如││││││0.2公克）予白清榮│全部或一部不能沒收或│││││││不宜沒收時，追徵其價│││││││額。│├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────────┤│4│楊志浩│104年8│桃園市平鎮區│楊志浩以門號097823│黃國書販賣第二級毒品││││月10日23│湧峰路36巷1│9877號行動電話與被│，處有期徒刑貳年柒月││││時30分許│號101室租屋│告門號0000000000號│；未扣案之行動電話壹│││││處│行動電話，以簡訊連│支（含門號０九八四四││││││絡購毒事宜，被告以│三一五八五號SIM卡壹││││││2,000元之代價，販│枚）及販賣毒品所得新││││││賣甲基安非他命1包│臺幣貳仟元均沒收，如││││││（重量約1公克）予│全部或一部不能沒收或││││││楊志浩。│不宜沒收時，追徵其價│││││││額。│├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────────┤│5│楊志浩│104年9│新北市淡水區│楊志浩以門號097823│黃國書販賣第二級毒品││││月11日凌│淡金路59號路│9877號行動電話與被│，處有期徒刑貳年柒月││││晨3時許│旁│告門號0000000000號│；未扣案之行動電話壹││││││行動電話，連絡購毒│支（含門號０九八四四││││││事宜，被告以2,000│三一五八五號SIM卡壹││││││元之代價，販賣甲基│枚）及販賣毒品所得新││││││安非他命1包（重量│臺幣貳仟元均沒收，如││││││約1公克）予楊志浩│全部或一部不能沒收或││││││。│不宜沒收時，追徵其價│││││││額。│├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────────┤│6│楊志浩│104年9│新北市淡水區│楊志浩以門號097823│黃國書販賣第二級毒品││││月19日13│淡金路竹圍捷│9877號行動電話與被│，處有期徒刑貳年柒月││││時許│運站附近巷子│告門號0000000000號│；未扣案之行動電話壹│││││內│行動電話，連絡購毒│支（含門號０九八四四││││││事宜，被告以2,000│三一五八五號SIM卡壹││││││元之代價，販賣甲基│枚）及販賣毒品所得新││││││安非他命1包（重量│臺幣貳仟元均沒收，如││││││約1公克）予楊志浩│全部或一部不能沒收或││││││。│不宜沒收時，追徵其價│││││││額。│├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────────┤│7│楊志浩│104年9│新北市淡水區│楊志浩以門號097823│黃國書販賣第二級毒品││││月29日19│淡金路竹圍捷│9877號行動電話與被│，處有期徒刑貳年柒月││││時許│運站附近│告門號0000000000號│；未扣案之行動電話壹││││││行動電話，連絡購毒│支（含門號０九八四四││││││事宜，被告以2,000│三一五八五號SIM卡壹││││││元之代價，販賣甲基│枚）及販賣毒品所得新││││││安非他命1包（重量│臺幣貳仟元均沒收，如││││││約1公克）予楊志浩│全部或一部不能沒收或││││││。│不宜沒收時，追徵其價│││││││額。│├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────────┤│8│周家豪│104年7│桃園市中壢區│周家豪以門號092754│黃國書販賣第二級毒品││││月22日19│永福路與 龍安 │1711號行動電話與被│，處有期徒刑貳年陸月││││時30分許│十三街後方停│告門號0000000000號│；未扣案之行動電話壹│││││車場│行動電話，連絡購毒│支（含門號０九八四四││││││事宜，被告以1,000│三一五八五號SIM卡壹││││││元之代價，販賣甲基│枚）及販賣毒品所得新││││││安非他命1包（重量│臺幣壹仟元均沒收，如││││││約0.2公克）予周家│全部或一部不能沒收或││││││豪。│不宜沒收時，追徵其價│││││││額。│├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────────┤│9│周家豪│104年8│桃園市中壢區│周家豪以門號092754│黃國書販賣第二級毒品││││月24日20│永福路與龍安│1711號行動電話與被│，處有期徒刑貳年陸月││││時40分許│十三街後方停│告門號0000000000號│；未扣案之行動電話壹│││││車場│行動電話，連絡購毒│支（含門號０九八四四││││││事宜，被告以1,000│三一五八五號SIM卡壹││││││元之代價，販賣甲基│枚）及販賣毒品所得新││││││安非他命1包（重量│臺幣壹仟元均沒收，如││││││約0.2公克）予周家│全部或一部不能沒收或││││││豪。│不宜沒收時，追徵其價│││││││額。│├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────────┤│10│周家豪│104年8│桃園市中壢區│周家豪以門號092754│黃國書販賣第二級毒品││││月28日17│永福路與龍安│1711號行動電話與被│，處有期徒刑貳年陸月││││時30分許│十三街後方停│告門號0000000000號│；未扣案之行動電話壹│││││車場│行動電話，連絡購毒│支（含門號０九八四四││││││事宜，被告以1,000│三一五八五號SIM卡壹││││││元之代價，販賣甲基│枚）及販賣毒品所得新││││││安非他命1包（重量│臺幣壹仟元均沒收，如││││││約0.2公克）予周家│全部或一部不能沒收或││││││豪。│不宜沒收時，追徵其價│││││││額。│├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────────┤│11│周家豪│104年9│桃園市中壢區│周家豪以門號092754│黃國書販賣第二級毒品││││月5日20│永福路與龍安│1711號行動電話與被│，處有期徒刑貳年陸月││││時許│十三街後方停│告門號0000000000號│；未扣案之行動電話壹│││││車場│行動電話，連絡購毒│支（含門號０九八四四││││││事宜，被告以1,000│三一五八五號SIM卡壹││││││元之代價，販賣甲基│枚）及販賣毒品所得新││││││安非他命1包（重量│臺幣壹仟元均沒收，如││││││約0.2公克）予周家│全部或一部不能沒收或││││││豪。│不宜沒收時，追徵其價│││││││額。│├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────────┤│12│周家豪│104年9│桃園市中壢區│周家豪以門號092754│黃國書販賣第二級毒品││││月8日19│永福路與龍安│1711號行動電話與被│，處有期徒刑貳年陸月││││時許│十三街後方停│告門號0000000000號│；未扣案之行動電話壹│││││車場│行動電話，連絡購毒│支（含門號０九八四四││││││事宜，被告以500元│三一五八五號SIM卡壹││││││之代價，販賣甲基安│枚）及販賣毒品所得新││││││非他命1包（重量約│臺幣伍佰元均沒收，如││││││0.2公克）予周家豪│全部或一部不能沒收或││││││。│不宜沒收時，追徵其價│││││││額。│└──┴────┴────┴──────┴─────────┴──────────┘